原標(biāo)題：無權(quán)利人使用的注冊商標(biāo)還構(gòu)成在先權(quán)利障礙嗎？

在先注冊商標(biāo)的權(quán)利人已經(jīng)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，且無證據(jù)顯示該商標(biāo)已由其他權(quán)利人繼受，此種情況下該商標(biāo)還構(gòu)成他人在后申請商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的在先權(quán)利障礙嗎？圍繞第31133320號圖形商標(biāo)（下稱訴爭商標(biāo)，如圖）展開的駁回復(fù)審行政糾紛一案，北京市高級人民法院日前作出的終審判決就這一問題給出了答案。

北京市高級人民法院在判決中指出，如果商標(biāo)權(quán)利人已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，且無證據(jù)顯示其商標(biāo)已由其他權(quán)利人繼受，則該商標(biāo)將不會在商品流通過程中使用，其區(qū)分商品和服務(wù)來源的功能亦隨之喪失，不會使相關(guān)公眾將該商標(biāo)與其他商標(biāo)產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，不再構(gòu)成其他商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的在先權(quán)利障礙。

該案中，訴爭商標(biāo)由北京優(yōu)帆科技有限公司（下稱優(yōu)帆公司）于2018年5月24日提交注冊申請，指定使用在計(jì)算機(jī)外圍設(shè)備、計(jì)算機(jī)軟件（已錄制）、計(jì)算機(jī)硬件等第9類商品上。經(jīng)審查，國家知識產(chǎn)權(quán)局以訴爭商標(biāo)與第5750872號圖形商標(biāo)（如圖1）、第5750873號“盾及圖”商標(biāo)（如圖2）構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)為由，決定駁回訴爭商標(biāo)的注冊申請。

優(yōu)帆公司不服國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的駁回決定，隨后提出復(fù)審申請稱，訴爭商標(biāo)是該公司獨(dú)創(chuàng)的商標(biāo)，經(jīng)過宣傳使用已具有一定知名度和美譽(yù)度，與兩件引證商標(biāo)存在顯著差異，未構(gòu)成近似商標(biāo)；同時(shí)，兩件引證商標(biāo)的所有人已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，其被使用的可能性極小，優(yōu)帆公司已經(jīng)于2018年11月18日以連續(xù)3年不使用為由提出撤銷申請，懇請暫緩審理該案。

據(jù)了解，兩件引證商標(biāo)均由南京易思克網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)有限責(zé)任公司（下稱易思克公司）于2006年11月28日提交注冊申請，分別于2009年9月21日和2010年1月28日獲準(zhǔn)注冊，核定使用在計(jì)算機(jī)、計(jì)算機(jī)外圍設(shè)備、計(jì)算機(jī)軟件（已錄制）等第9類商品上。2012年11月22日，易思克公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照。2019年12月6日，國家知識產(chǎn)權(quán)局向易思克公司公告送達(dá)了關(guān)于撤銷兩件引證商標(biāo)的決定。2020年2月20日，國家知識產(chǎn)權(quán)局刊發(fā)對兩件引證商標(biāo)在全部核定使用商品上予以撤銷注冊的公告。

2019年4月29日，國家知識產(chǎn)權(quán)局作出駁回復(fù)審決定認(rèn)為，截至該案審理時(shí)，兩件引證商標(biāo)均為有效注冊商標(biāo)，訴爭商標(biāo)與兩件引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，據(jù)此決定對訴爭商標(biāo)的注冊申請予以駁回。

記者了解到，優(yōu)帆公司于2019年5月30日變更企業(yè)名稱為北京青云科技股份有限公司（下稱青云公司），同年8月青云公司申請將訴爭商標(biāo)申請人名義變更為該公司，后于2020年3月獲得國家知識產(chǎn)權(quán)局核準(zhǔn)。

青云公司不服國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的駁回復(fù)審決定，向北京知識產(chǎn)權(quán)提起行政訴訟稱，國家知識產(chǎn)權(quán)局已對兩件引證商標(biāo)作出連續(xù)3年不使用的撤銷決定，截至開庭審理之日暫未發(fā)布公告；通過查詢國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)顯示，易克思公司已經(jīng)于2012年11月22日被吊銷營業(yè)執(zhí)照，法律主體資格已經(jīng)滅失，兩件引證商標(biāo)不再構(gòu)成訴爭商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的在先權(quán)利障礙。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，鑒于兩件引證商標(biāo)的權(quán)利人已被吊銷，且無證據(jù)顯示兩件引證商標(biāo)已由其他權(quán)利人繼受，對于無權(quán)利人使用的兩件引證商標(biāo)而言，其雖然是在先有效的注冊商標(biāo)，但是因?yàn)槠鋵⒉粫谏唐妨魍ㄟ^程中使用，不會與訴爭商標(biāo)造成混淆、誤認(rèn)，故不再成為訴爭商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的在先權(quán)利障礙。由于國家知識產(chǎn)權(quán)局作出該案復(fù)審決定時(shí)依據(jù)的事實(shí)已經(jīng)發(fā)生變化，對訴爭商標(biāo)是否可被核準(zhǔn)注冊將產(chǎn)生直接影響，法院遂于2019年12月5日一審判決撤銷國家知識產(chǎn)權(quán)局所作出的駁回復(fù)審決定，并判令其重新作出復(fù)審決定。

國家知識產(chǎn)權(quán)局不服一審判決，隨后向北京市高級人民法院提起上訴稱，訴爭商標(biāo)與兩件引證商標(biāo)共存易使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)；兩件引證商標(biāo)的權(quán)利主體并未注銷，并非無主商標(biāo)，均為在先的有效注冊商標(biāo)。

北京市高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審法院僅以兩件引證商標(biāo)的權(quán)利人被吊銷為由，即認(rèn)定其不構(gòu)成訴爭商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的在先權(quán)利障礙，依據(jù)不足，應(yīng)予以糾正。但是，兩件引證商標(biāo)在全部核定使用商品上已被國家知識產(chǎn)權(quán)局撤銷并予以公告，不再構(gòu)成訴爭商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊的在先權(quán)利障礙。因?yàn)樵V爭商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)予以核準(zhǔn)注冊的事實(shí)基礎(chǔ)發(fā)生根本性變化，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)基于這一事實(shí)，對訴爭商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)予以核準(zhǔn)注冊重新進(jìn)行判斷，鑒于一審法院已經(jīng)判決撤銷涉案駁回復(fù)審決定，其判決結(jié)果應(yīng)予以維持。綜上，法院判決駁回國家知識產(chǎn)權(quán)局上訴，維持一審判決。