一、借專利訴訟之名“敲詐勒索”

　　2018年1月10日，高云（化名）被上海市公安局浦東分局刑事拘留。2018年8月24日，浦東新區(qū)人民檢察院向法院提起公訴，指控高云以非法占有為目的，強(qiáng)行索取公私財(cái)物，數(shù)額特別巨大，應(yīng)以敲詐勒索罪追究其刑事責(zé)任。

　　據(jù)上海市公安局及上海市浦東新區(qū)人民檢察院消息，2009年起，高云用自己經(jīng)營(yíng)的公司，申請(qǐng)了六七百項(xiàng)專利，這些專利多數(shù)并未實(shí)際使用。其專利大都是模仿其他品牌，技術(shù)含量低，公司沒有實(shí)體業(yè)務(wù)，營(yíng)收大部分來自訴訟的和解費(fèi)。高云經(jīng)搜索發(fā)現(xiàn)如果擬上市企業(yè)侵犯專利權(quán)，就會(huì)“借專利訴訟之名敲詐勒索”。2015年至2017年間，高云等人以此方法，向4家單位索取216.3萬(wàn)元，實(shí)際得款116.3萬(wàn)元。其中，最具典型的是，高云起訴A公司專利侵權(quán)，最終獲得了和解費(fèi)。

　　2017年3月至7月，高云、高柏二人在A公司處于籌劃股票首次發(fā)行期間，利用二人控制的甲公司，以A公司侵犯甲公司專利權(quán)為由，多次發(fā)起訴訟、向證監(jiān)會(huì)舉報(bào)A公司涉嫌侵權(quán)已被起訴的事實(shí)。A公司因擔(dān)心應(yīng)訴影響上市進(jìn)程，遂與甲公司簽定“專利實(shí)施許可”協(xié)議，以人民幣80萬(wàn)元取得了甲公司所持有或控制的所有專利權(quán)和專利申請(qǐng)權(quán)的授權(quán)許可使用。2017年7月底，高云虛構(gòu)此前已將甲公司名下另一專利獨(dú)家許可給乙公司（實(shí)際控制人是高云）使用的事實(shí)，伙同他人隱瞞上述真相，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)A公司提起專利侵權(quán)訴訟，并指使他人向中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)實(shí)名舉報(bào)，披露乙公司已經(jīng)向A公司提起專利侵權(quán)訴訟一事，同時(shí)由高云與A公司面談。A公司與乙公司達(dá)成和解并支付80萬(wàn)元。

　　二、問題的關(guān)鍵：專利維權(quán)還是敲詐勒索

　　檢方認(rèn)定高云的行為構(gòu)成敲詐勒索罪，理由是：2009年至案發(fā)，高云申請(qǐng)大量技術(shù)領(lǐng)域的專利，未實(shí)際使用卻通過上網(wǎng)搜索等途徑，尋找在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中使用與其相似專利的單位，向法院提起專利權(quán)糾紛訴訟，以影響企業(yè)經(jīng)營(yíng)、上市、融資為要挾，與被訴方簽訂專利實(shí)施許可合同、和解協(xié)議等，迫使對(duì)方支付錢款，換取其撤訴或者不再主張權(quán)利。

　　歸結(jié)檢方的邏輯，可以看出，檢方指控高云構(gòu)成敲詐勒索罪的理?yè)?jù)在于：一是，高云申請(qǐng)大量技術(shù)專利，卻未實(shí)際使用；二是，借助專利權(quán)伺機(jī)起訴其他企業(yè)侵犯自身權(quán)利；三是，以影響企業(yè)上市、融資相要挾，要求對(duì)方支付錢款。我們知道，敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對(duì)他人實(shí)行威脅，索取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。敲詐勒索罪的基本結(jié)構(gòu)是：對(duì)他人實(shí)施威脅——對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理——對(duì)方基于恐懼心理處分財(cái)產(chǎn)——行為人或者第三人獲得財(cái)產(chǎn)——被害人財(cái)產(chǎn)遭受損失。由此，以敲詐勒索罪的結(jié)構(gòu)要件，檢視檢方的邏輯，最為關(guān)鍵的要看，高云是否享有合法權(quán)益；合法權(quán)益是否受到損害；高云是否具有非法占有目的，也就是要挾或者威脅企業(yè)的目的，是否在于占有非法利益。

　　首先，我們不難看出，即便高云未實(shí)際使用自有專利，高云享有專利權(quán)同樣不容置疑。因?yàn)椤秾＠ā芬?guī)定專利權(quán)自授權(quán)之日起取得，相反卻未規(guī)定專利權(quán)的享有與否要以專利權(quán)人的實(shí)際使用為準(zhǔn)。況且，《專利法》規(guī)定，除外觀設(shè)計(jì)外，其他專利權(quán)都要具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。并且，專利權(quán)人通過申請(qǐng)取得技術(shù)專利，還要經(jīng)過國(guó)務(wù)院專利行政部門審查批準(zhǔn)。既然如此，高云取得專利權(quán)的情況下，其是否實(shí)際使用就是他個(gè)人的事情，顯然不影響專利權(quán)本身的權(quán)屬問題。

　　其次，其他企業(yè)實(shí)施高云的專利，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人簽訂專利實(shí)施許可合同，取得專利權(quán)人的許可，否則便是侵犯專利權(quán)?！秾＠ā返谑粭l、第十二條規(guī)定的非常清楚，“任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利”；“任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實(shí)施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費(fèi)。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個(gè)人實(shí)施該專利”?；氐奖景钢?，其他企業(yè)未經(jīng)專利權(quán)人許可，徑行實(shí)施專利，確是事實(shí)。那么，他們向?qū)＠麢?quán)人支付對(duì)價(jià)就成為必然。

　　再次，提起專利訴訟，維護(hù)專利權(quán)人利益，是專利權(quán)保護(hù)的應(yīng)有之義?！秾＠ā返诹畻l規(guī)定，“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴”。其他企業(yè)未經(jīng)專利權(quán)人許可，貿(mào)然實(shí)施專利，已經(jīng)侵犯了高云的專利權(quán)，高云自然享有提起訴訟的權(quán)利。至于，高云選擇在哪個(gè)時(shí)期提起訴訟，當(dāng)然是專利權(quán)人的訴訟策略的選擇，不能成為苛責(zé)高云構(gòu)成敲詐勒索罪的要件。雖然，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定，“發(fā)行人不得有下列影響持續(xù)盈利能力的情形：發(fā)行人在用的商標(biāo)、專利、專有技術(shù)以及特許經(jīng)營(yíng)權(quán)等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險(xiǎn)”，但是發(fā)行人在用專利侵權(quán)在先，存在不利變化的風(fēng)險(xiǎn)也是其自己造成的，這又與專利權(quán)人何干。

　　在解決爭(zhēng)議過程中，雖然專利權(quán)人選擇企業(yè)處于風(fēng)聲鶴唳的被動(dòng)時(shí)期，使用了以舉報(bào)公司違法行為或者發(fā)起專利侵權(quán)訴訟相威脅的方法，要求過高，手段過激，但是權(quán)利人畢竟有據(jù)于自己被侵權(quán)，其目的具有正當(dāng)性，不宜認(rèn)定為敲詐勒索罪。

　　三、慎重認(rèn)定敲詐勒索罪

　　專利權(quán)實(shí)際存在的情況下，以敲詐勒索罪追究專利權(quán)人的刑事責(zé)任，實(shí)則是以公權(quán)力介入私權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待。

　　第一，專利糾紛具有私權(quán)救濟(jì)途徑，公權(quán)力不宜介入。

　　TRIPS協(xié)議開宗明義的宣稱，專利權(quán)是無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，是私權(quán)。既是私權(quán)，私人主體之間的糾紛便應(yīng)當(dāng)通過私權(quán)救濟(jì)途徑解決，不宜尋找公權(quán)力介入，從而免受侵權(quán)之憂。具體到專利訴訟中，侵權(quán)方存在多種救濟(jì)途徑，比如法釋〔2009〕21號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十八條明文規(guī)定，侵權(quán)人若認(rèn)為尚未侵犯他人專利權(quán)的，可以提出確認(rèn)不侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)之訴，要求法院作出裁判；《專利法》第六十五條規(guī)定的賠償損失數(shù)額抗辯，“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”。

　　第二，合法權(quán)利VS非法占有目的。

　　具有合法權(quán)利的情況下，權(quán)利人主張權(quán)利的方式，即便手段過激，主張過高，也難以認(rèn)定其具有非法占有目的。敲詐勒索罪作為財(cái)產(chǎn)類犯罪，其規(guī)制的敲詐勒索行為，根本上必須具有非法占有他人財(cái)物的目的，也即沒有權(quán)利基礎(chǔ)的情況下，毫無依據(jù)的據(jù)為己有。值得注意的是，一定程度上表現(xiàn)為要挾或者威脅的方法，認(rèn)定為敲詐勒索罪的比較常見。曾經(jīng)沸沸揚(yáng)揚(yáng)的三聚氰胺事件中，“結(jié)石寶寶”的父親，因與奶粉企業(yè)交涉賠償問題，便被以敲詐勒索罪判有期徒刑5年。事后，經(jīng)過長(zhǎng)達(dá)多年的努力，廣東省高院再審認(rèn)為，“從本案發(fā)生、發(fā)展的過程看，尚不能認(rèn)定郭利的行為性質(zhì)超出民事糾紛的范疇。現(xiàn)有證據(jù)不足以證明郭利具有非法占有他人財(cái)物的目的，也不足以證明郭利實(shí)施了敲詐勒索行為”。必須指出，前車之鑒，尚未走遠(yuǎn)。權(quán)利人因權(quán)利受到損失與企業(yè)交涉賠償問題，即便數(shù)額過高或者具有一定的要挾意義，但是只要尚未超出民事糾紛的范疇，就不宜認(rèn)定權(quán)利人具有非法占有目的。

　　第三，以公權(quán)力保護(hù)侵權(quán)方，尤為不妥。

　　侵犯他人專利權(quán)的情況下，卻堂而皇之的受到公權(quán)力庇佑，實(shí)在不妥。正與不正的對(duì)抗中，公權(quán)力的保護(hù)應(yīng)當(dāng)站在權(quán)利一方，而非侵權(quán)方，否則便違背了常情、常理，置個(gè)案正義于不顧。

　　未經(jīng)專利權(quán)人許可實(shí)施專利，應(yīng)當(dāng)支付對(duì)價(jià)，即便這種對(duì)價(jià)是在權(quán)利人發(fā)起訴訟的過程中，以“和解費(fèi)”的方式呈現(xiàn)。具體來說，侵犯他人在先權(quán)利，以“和解費(fèi)”的名義支付對(duì)價(jià)當(dāng)屬正當(dāng)，除非權(quán)利不存在；其次，“和解費(fèi)”的支出是侵權(quán)方的自我選擇，既然選擇了侵權(quán)，就應(yīng)當(dāng)為自己的風(fēng)險(xiǎn)買單；再次，“和解費(fèi)”的支出，符合訴訟慣例，雙方既然達(dá)成一致，為避免訴累，選擇和解最為恰當(dāng)，也更符合雙方目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

　　總而言之，面對(duì)權(quán)利糾紛，不能孤立的看問題。相反，要從整體上把握“敲詐勒索”行為，謹(jǐn)慎對(duì)待一定程度上的“要挾”，慎重認(rèn)定敲詐勒索罪。

　　(本文作者介紹：執(zhí)業(yè)于北京市煒衡律師事務(wù)所，聚焦于互聯(lián)網(wǎng)金融方面的刑事風(fēng)險(xiǎn)。)