新聞背景

　　在我國專利法第四次修改的討論中，關(guān)于專利侵權(quán)案件中專利有效性審查的問題成為一個討論熱點，引發(fā)各方關(guān)注且各方意見精彩紛呈。有觀點認為，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，如果被告提起專利權(quán)無效宣告請求，法院可以對專利權(quán)的有效性進行審理，這樣能夠提高專利權(quán)人的維權(quán)效率；另一種觀點認為，目前，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度在形式上保持了侵權(quán)問題和有效性問題在分工上的相對獨立，在實質(zhì)上，法院已經(jīng)對涉案專利進行了有限的有效性審查，這符合中國國情。本文欲對上述觀點進行詳細剖析，以饗讀者。

　　在現(xiàn)實中，被控侵權(quán)人在侵權(quán)訴訟中經(jīng)常會提出專利權(quán)有效性方面的抗辯。目前，我國采用專利侵權(quán)問題和有效性問題分別由兩個不同機關(guān)在不同程序中處理的雙軌制。在侵權(quán)訴訟中，對于涉案專利明顯不具有專利性的情況，基于雙軌制，被控侵權(quán)人只能另行啟動專利權(quán)無效宣告程序，這在一定程度上會造成效率降低，而且若法院不中止侵權(quán)案件的審理，則使被告處于不利地位?；谶@種情況，一種觀點認為，應(yīng)該允許在侵權(quán)案件中進行專利有效性審理，既能提高效率，也能夠消除特定情形帶來的不公平。這種觀點似乎在公平和效率兩個方面都有益處，吸引了一眾支持者。

　　從他國實踐中的借鑒主要來自于美國。在美國，針對專利有效性的挑戰(zhàn)，一方當事人既可以向美國專利商標局提出相應(yīng)請求，也可以在侵權(quán)訴訟中直接提出，由法院對專利有效性進行審理。這種制度有其靈活的一面，能夠體現(xiàn)出公平和效率兩方面的益處，這種呼聲也很高。

　　基于我國現(xiàn)實中存在的問題和他國的司法實踐，我國也進行了一定程度的司法變革。在2009年最高人民法院發(fā)布的司法解釋《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第十四條引入了專利侵權(quán)訴訟中的現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度。近年來，在司法實踐上又進行了一定程度的突破，例如，法院在一些侵權(quán)案件中認為涉案專利的權(quán)利要求保護范圍不清楚，無法判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，遂駁回訴訟請求，參見（2012）民申字第1544號民事裁定書以及（2013）滬高民三（知）終字第96號民事判決書。這些裁決中，雖然最終落腳點是侵權(quán)問題，但實質(zhì)上是對專利有效性的判定。不過，需要注意的是，雖然現(xiàn)有技術(shù)抗辯實質(zhì)上觸及了專利有效性問題，但是在形式上并沒有提及專利權(quán)有效性（即專利權(quán)是否有效）這個名目，使用的仍然是“是否侵權(quán)”，這也保持了司法和行政上的清晰邊界，即在形式上保持侵權(quán)問題和有效性問題在分工上相對獨立。

　　針對上述問題的一些觀點，筆者認為，從公平和效率兼顧來深入分析，在侵權(quán)程序中維持當前的現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度而不引入專利是否有效的審查，更符合公平與效率的統(tǒng)一，更符合中國的實際情況。

　　首先，美國的規(guī)則在中國沒有適用的土壤。第一，美國的相應(yīng)程序的請求是有限制的，如果沒有“實質(zhì)上新問題”，這種請求不會被受理，例如所提出的理由或與之類似的證據(jù)已經(jīng)在申請審批中予以考慮，則該請求不會被受理，從而在沒有侵權(quán)案件時挑戰(zhàn)專利權(quán)有效性的可能性受限。對此，若不允許在侵權(quán)訴訟中提出專利有效性抗辯，就沒有機會依據(jù)某些已經(jīng)被審查過的理由和類似證據(jù)進行抗辯的機會。這與我國的情形不同，在我國不存在這種情形。另外，美國作為判例法國家，法院的判決對美國專利商標局是有約束力的，即某法院在侵權(quán)訴訟判決中對專利有效性的認定，使得該專利的有效性是明確的。特別是美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）管轄所有聯(lián)邦地方法院和美國專利商標局，能夠?qū)崿F(xiàn)審理標準的統(tǒng)一。而我國與德國類似，基本的司法制度都屬于大陸法系，司法與行政之間的分工是相對明確和獨立的。

　　進一步來說，在侵權(quán)程序中審理有效性會不會更符合公平和效率的統(tǒng)一呢？我們從這種規(guī)則的益處和害處兩方面來分析。

　　如果由法院在侵權(quán)訴訟中直接對有效性作出判決，在效率上確實能夠得到提升，這也會造成很大危害，而且遠遠大于效率提升所帶來的益處。主要原因在于審理標準的不統(tǒng)一和專利有效性是否明確兩方面。例如，在胡貝爾和茹納兩個案件（下稱上海案件和江蘇案件，分別參見(2010)滬一中民五(知)初字第146號和(2011)蘇知民終字第139號）中，基于相同專利的侵權(quán)訴訟，上海法院認為涉案專利的保護范圍不清楚，駁回了訴訟請求；而江蘇法院沒有認為涉案專利的保護范圍不清楚，比對后認為不構(gòu)成侵權(quán)，駁回了訴訟請求。雖然兩案的最終結(jié)果相同，但是對專利的有效性認定不同，這不僅造成了審理標準的不統(tǒng)一，也造成了該專利權(quán)是否有效不明確。相比效率提升，由此可以看出這種規(guī)則所帶來的危害將更大。

　　針對在侵權(quán)案件中進行全面有效性審理所帶來的問題，也有一些專家學(xué)者提出了折中的方案，即引入部分的有效性審理，可以審理一些相對容易判斷的如新穎性、清楚、支持和公開充分等理由，而不能審理相對復(fù)雜的如創(chuàng)造性、超范圍修改等理由。折中方案考慮到了專利有效性審理中的復(fù)雜性，是從不同審理機構(gòu)的現(xiàn)狀進行的判斷，但是這種折中方案在性質(zhì)上仍為專利有效性審理，上述問題仍然存在。

　　對此，也有專家學(xué)者提出，侵權(quán)案件中的有效性審理的結(jié)論僅個案有效，試圖減小這種影響，但是仍然不能解決問題。首先，在邏輯上難以講通，專利權(quán)是絕對權(quán)利不是相對權(quán)利（例如債權(quán)），是一種對世權(quán)。例如，某專權(quán)利人起訴A侵權(quán)時，法院審理后認為專利是有效的，經(jīng)過侵權(quán)比對認定了A構(gòu)成侵權(quán)。此后，該專利權(quán)人在另一個法院起訴B，針對同樣理由的有效性抗辯，法院認為專利是無效的，駁回訴訟請求。將兩個訴訟的順序反過來也是同樣情形。這會造成某專利對A有效而對B無效，這顯然不合理。另外，雖然個案有效似乎不影響其他人，但是對A有效和對B無效的在先判決的存在，實質(zhì)上專利權(quán)效力對其他人也是不確定的，這對權(quán)利人和非權(quán)利人都不利，致使整個專利制度的成本增加或者價值降低。

　　實際上，已有的現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度已經(jīng)解決了這一問題?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯雖然在實質(zhì)上觸及了新穎性問題，但并不是以專利權(quán)是否有效的名義來判斷，而是一種邏輯推理結(jié)果。抗辯前提是被控侵權(quán)物與某現(xiàn)有技術(shù)相同，一種情況是專利與被控侵權(quán)物也相同，則專利應(yīng)該因不具有新穎性而無效，因而不構(gòu)成侵權(quán)，另一種情況是專利與被控侵權(quán)物不同，因而也不構(gòu)成侵權(quán)。這種邏輯推理中，只要滿足了抗辯前提，就能得出結(jié)論而不需考慮到底是通過哪條路徑推導(dǎo)而來，避免了專利權(quán)有效性不統(tǒng)一的問題。在上述案件，若專利權(quán)人訴A時，現(xiàn)有技術(shù)抗辯舉證成立，判決不構(gòu)成侵權(quán)；專利權(quán)人訴B時，現(xiàn)有技術(shù)舉證不成立，判決構(gòu)成侵權(quán)，此時不會造成不合理。因為，若A案中的推導(dǎo)路徑是專利無效，那么即使B的產(chǎn)品與A的產(chǎn)品不同，B可以依據(jù)同樣的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)去無效該專利；若A案的推導(dǎo)路徑?jīng)]有落入專利保護范圍，則B案中其被認定為構(gòu)成侵權(quán)也不會因此而冤枉B。由于現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度不在形式上體現(xiàn)出專利是否有效的問題，不會影響專利權(quán)的有效性，在先的任何判決對其他人也沒有影響。

　　因此，秉承行政和司法的分工原則，追求從公平和效率相統(tǒng)一，目前現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度在形式上保持了侵權(quán)問題和有效性問題在分工上相對獨立，在實質(zhì)上進行了有限的有效性審查，也提高了效率，符合公平與效率統(tǒng)一，也符合中國實情；若改變?yōu)樵谛问缴弦胗行詫彶?，即使是有限審查和個案有效的約束，所造成的后果仍然是弊大于利。 （來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報　作者：黨曉林）