徐俊  上海市浦東新區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長

知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償確定的現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性

基數(shù)確定難實(shí)際上是知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償領(lǐng)域普遍存在的問題，要解決懲罰性賠償?shù)倪m用問題，就需要直面知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)拇_定。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)拇_定，則面臨多方面的現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值難以量化、被控侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量難以證明、利潤率和知識(shí)產(chǎn)權(quán)貢獻(xiàn)率難以精確計(jì)算、許可使用和市場交易的證據(jù)少等。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為和損害結(jié)果之間因果關(guān)系的證明，往往非常難以確定，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償確定中的突出問題。復(fù)雜的產(chǎn)業(yè)實(shí)踐往往是按照多因多果的模式來發(fā)展的，由此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，被告人也往往采取多重抗辯，通過說明大量因果關(guān)系的作用來否定其行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。舉例來說，實(shí)踐中，權(quán)利人銷量的減少，究竟是因?yàn)榍謾?quán)，還是因?yàn)槭袌鲎兓?quán)利人經(jīng)營不利還是市場上的其他侵權(quán)人所致？侵權(quán)人的獲利，究竟是源于權(quán)利人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，還是源于侵權(quán)人的營銷策略、經(jīng)營規(guī)模、管理經(jīng)驗(yàn)、投入等因素？多重原因的存在，導(dǎo)致法官在判斷因果關(guān)系時(shí)，往往會(huì)面臨非常困難的局面。 

知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償裁判理念的更新

損害賠償是司法領(lǐng)域的一個(gè)世界性難題，知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)母叨炔淮_定，是一個(gè)全局性的問題，而非僅存在于某一個(gè)領(lǐng)域。解決這一問題的解決，是一個(gè)系統(tǒng)性工程，需要外部資源的優(yōu)化、專業(yè)評估機(jī)構(gòu)的參與、市場誠信機(jī)制的運(yùn)營等多種因素的共同作用。而從司法內(nèi)部角度出發(fā)，司法領(lǐng)域也應(yīng)反思并及時(shí)更新?lián)p害賠償?shù)膫鹘y(tǒng)裁判理念，具體包括：

（一）放棄對知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)母呔绕诖?/p>

長期以來，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界受實(shí)踐的慣性推動(dòng)，都將損害賠償?shù)恼J(rèn)定限定為一種精確認(rèn)定，因此，大量數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，98%以上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案件都通過法定賠償而非懲罰性賠償來處理。這一現(xiàn)狀表現(xiàn)出學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界對知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)睦碚摐?zhǔn)備不足。事實(shí)上，對損害賠償?shù)母呔绕诖怯秀Ｓ诂F(xiàn)實(shí)的，這種期待源于對損害賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)復(fù)雜性的認(rèn)識(shí)不足。如果司法實(shí)踐逐案追求精準(zhǔn)的損害賠償，巨大的司法成本和社會(huì)成本，將使我們無法承受司法之重。這就要求我們在符合合理精度的基礎(chǔ)上，努力探究一種適當(dāng)?shù)膿p害賠償?shù)牟门幸?guī)則。

放棄高精度期待，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償領(lǐng)域中一個(gè)非常徹底的理念更新，它意味著跟過去理想化的觀念告別，意味著要承認(rèn)和支持法官在知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償領(lǐng)域擁有更多的司法裁量空間。這種司法裁量既要求積極培育當(dāng)事人提交證據(jù)的積極主動(dòng)性，也要求通過多樣化、類型化的方法（包括實(shí)際損失、侵權(quán)獲利以及許可費(fèi)的推定規(guī)則），鼓勵(lì)法官靈活適用。

（二）對知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)拇_定應(yīng)持比例原則

損害賠償?shù)拇_定上，司法實(shí)踐者應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持比例原則。損害賠償?shù)乃痉ù_定，需要相應(yīng)的事實(shí)查明相支撐，事實(shí)查明的手段與目標(biāo)之間要適當(dāng)、必要和均衡。所謂適當(dāng)，即手段要為目標(biāo)而服務(wù)，要有利于目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。所謂必要，即在多種可選方案中選出最為有效的方案。所謂均衡，即實(shí)施手段的付出成本，要與目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)收益之間均衡、成比例。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償領(lǐng)域中，為了規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，細(xì)化規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)顯得更為重要。司法實(shí)踐者要注重計(jì)算方法的合理性、計(jì)算因素的可靠性，算法要面向市場規(guī)則和產(chǎn)業(yè)規(guī)律，也要符合產(chǎn)業(yè)的實(shí)際情況。 

案例實(shí)證分析：新理念指導(dǎo)下的證據(jù)規(guī)則和方法

新理念指導(dǎo)下的證據(jù)規(guī)則和方法，如何落實(shí)到司法實(shí)踐中？本文將通過若干案例加以實(shí)證分析。在此過程中，本文將主要討論兩個(gè)問題：一是落實(shí)妨礙證據(jù)規(guī)則，合理降低證明標(biāo)準(zhǔn)；二是采納多元證據(jù)方法，不斷豐富證明手段。

（一）美國平衡身體公司與浙江永康公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案[1]

2019年9月，上海浦東法院作出了上海首例知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償判決。該案為美國平衡身體公司與浙江永康公司之間的商標(biāo)侵權(quán)糾紛。該案中，懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)沿用傳統(tǒng)的公式、通過侵權(quán)獲利計(jì)算，即“侵權(quán)商品的銷量×侵權(quán)商品單位利潤”；但在具體適用時(shí)，由于被告拒絕履行證據(jù)披露義務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成了舉證妨礙，法院對相關(guān)事實(shí)采用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。

該案中，法院認(rèn)為，根據(jù)被告微信宣傳的內(nèi)容，足以證明其侵權(quán)商品的銷售量，被告對其宣傳內(nèi)容不能舉證否定真實(shí)性的，法院直接認(rèn)定其足以證明侵權(quán)商品的銷售量。早在2001年，最高人民法院就已經(jīng)提到這一規(guī)則，但在具體實(shí)踐中，法官大膽探索適用該規(guī)則的情形還不多見。另外，對于該案中侵權(quán)商品的單位利潤，法官也結(jié)合案外同類產(chǎn)品的產(chǎn)品利潤率、被告的自認(rèn)等因素，適用可比價(jià)格法予以酌情確定。該案在證據(jù)規(guī)則和證據(jù)方法所作的探索受到了廣泛關(guān)注，這種探索可以說是當(dāng)前司法回應(yīng)懲罰性賠償具體適用的縮影。

（二）原告巴洛克木業(yè)（中山）有限公司與被告浙江生活家巴洛克地板有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案[2]

該案中，法院通過權(quán)利人的實(shí)際損失認(rèn)定損害賠償基數(shù)。法院首先認(rèn)定侵權(quán)行為和原告內(nèi)銷收入的減少之間存在直接的因果關(guān)系，在此基礎(chǔ)上，法官開創(chuàng)性地對原告實(shí)際損失的組成部分進(jìn)行了梳理。

法官指出，該案中，原告的實(shí)際損失包括若干部分，如因銷售流失而損失的利潤、因價(jià)格侵蝕而損失的利潤、商譽(yù)的損害等。所謂“因銷售流失而損失的利潤”，就是傳統(tǒng)意義上的直接損失。對于本案被侵權(quán)產(chǎn)品的凈利潤率，即原告自身的利潤率，法官通過參照原告以及與原告業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營狀況近似的另一家地板類產(chǎn)品公司的凈利潤而確定；對于因價(jià)格侵蝕而損失的利潤，法官通過降價(jià)地板的銷售總量乘以每平方米地板降價(jià)的單價(jià)而計(jì)算得出。對于原告的商譽(yù)損害，法官認(rèn)為，可以考慮原告消除影響所需費(fèi)用以及侵權(quán)行為的程度、發(fā)生范圍和產(chǎn)生的損害后果等多方面因素進(jìn)行確定。在上述因素的基礎(chǔ)上，法官以實(shí)際損失作為基數(shù)加倍計(jì)算得到的懲罰性賠償數(shù)額，已經(jīng)超過了原告的提出的一千萬元的賠償請求，因此，法院對原告的賠償請求予以了全額支持。

（三）商務(wù)印書館有限公司與華語教學(xué)出版社有限責(zé)任公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案[3]

本案中，法院對于損害賠償數(shù)額的計(jì)算依據(jù)如下：

1.北京市新聞出版廣電局備案的部分被控侵權(quán)字典印刷委托書的信息統(tǒng)計(jì)表顯示，2012年9月30日至2016年9月30日，華語出版社出版印刷了952700冊被控侵權(quán)字典，碼洋共計(jì)20310160元；

2.國家新聞出版廣電總局網(wǎng)站公布的《2014年內(nèi)地上市的出版企業(yè)年度經(jīng)營情況分析報(bào)告》顯示，2014年7家內(nèi)地上市的出版企業(yè)中，5家企業(yè)盈利、2家企業(yè)虧損，上市出版企業(yè)的年度平均凈資產(chǎn)收益率為11.29%。

最終，法院上述平均凈資產(chǎn)收益率，計(jì)算得出侵權(quán)產(chǎn)品的單位利潤率。

（四）原告迪爾公司等與被告約翰迪爾(北京)農(nóng)業(yè)機(jī)械有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案[4]

該案中，在賠償基數(shù)的確定方面，法院根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與侵權(quán)商品單位利潤乘積，計(jì)算得出侵權(quán)獲利。

該案原告主張兩種賠償數(shù)額的計(jì)算方式：一是按照公證購買及工商查處的侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量、價(jià)格推算（三被告的侵權(quán)獲利為人民幣438萬），二是按照被告在商標(biāo)無效訴訟中自己提交的銷售證據(jù)進(jìn)行推算。法庭充分釋明，被告并未就賠償數(shù)額的計(jì)算提出自己的依據(jù)及計(jì)算方式，故應(yīng)當(dāng)支持原告主張；另外，對于侵權(quán)商品的單位利潤，可以結(jié)合案外同類產(chǎn)品或者按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計(jì)算。

（五）原告斐樂體育有限責(zé)任公司等與被告浙江中遠(yuǎn)鞋業(yè)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案[5]

該案中，法院根據(jù)被告因侵權(quán)行為所獲利益確定賠償基數(shù)與數(shù)額。

該案一審中，法院采取由面到點(diǎn)的審理思路，根據(jù)被告中遠(yuǎn)鞋業(yè)公司提交的2015年度企業(yè)所得稅納稅申報(bào)表鑒定報(bào)告以及2016年度資產(chǎn)負(fù)債表及利潤表，作為計(jì)算的參考依據(jù)?？紤]到中遠(yuǎn)鞋業(yè)公司對外宣傳其存在三個(gè)品牌，但并未提供證據(jù)證明每個(gè)品牌的銷售量和獲利情況，故推定涉案被訴商品的營業(yè)利潤所占比例為被告中遠(yuǎn)鞋業(yè)公司營業(yè)利潤的三分之一。

該案二審中，法院采取由點(diǎn)到面的審理思路，依據(jù)雙方當(dāng)事人均認(rèn)可的中遠(yuǎn)鞋業(yè)公司在天貓、淘寶網(wǎng)、京東等線上銷售額16646526.8元以及上訴人在二審中自認(rèn)的其在線下的被控侵權(quán)商品銷售數(shù)量酌情確定上訴人線上線下總計(jì)銷售被控侵權(quán)商品的銷售額為1800萬元，又根據(jù)斐樂公司抽樣調(diào)取的網(wǎng)店產(chǎn)品最低銷售價(jià)格計(jì)算出最低銷售利潤率至少為41.8%。經(jīng)過測算，二審法院認(rèn)定，被告的侵權(quán)獲利已經(jīng)超過了一審法院認(rèn)定的數(shù)值。最后，二審法院認(rèn)為一審法院認(rèn)定的結(jié)論正確，予以維持。

（六）原告小米科技有限責(zé)任公司等與被告中山奔騰電器有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案[6]

該案中，法院根據(jù)原告以電商平臺(tái)各網(wǎng)店中商品評論數(shù)量作為銷售量進(jìn)行的統(tǒng)計(jì)，以及電商平臺(tái)后臺(tái)對部分網(wǎng)店銷售量的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，確信被告侵權(quán)商品銷售總額超過8 3 1 5 7 6 3 6 元。在侵權(quán)商品單位利潤的確定上，法院根據(jù)國內(nèi)兩大電器上市公司的年度報(bào)告（小家電行業(yè)毛利率為29.69% -37.01%），以該兩上市公司小家電毛利率的中間數(shù)33.35%作為被告制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率。

（七）廣州市紅日燃具有限公司與陜西愛博貿(mào)易有限責(zé)任公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛[7]

該案中，法院開宗明義地認(rèn)為，被告違反證據(jù)提交命令，構(gòu)成舉證妨礙，可以參考原告主張和提供的證據(jù)確定賠償數(shù)額。據(jù)此，法官還考慮了以下因素：

1.原告的銷售損失，包括五省區(qū)銷售額減量；

2.被告的侵權(quán)規(guī)模，如被告爭議產(chǎn)品委托制造廠家多達(dá)1 0家，備案的爭議產(chǎn)品型號(hào)多達(dá)149種等；

3.被告的侵權(quán)惡意顯著；

4.行業(yè)利潤率，廚電行業(yè)整體毛利率約為41%；

5.原告支付的廣告費(fèi)，該案中，原告為了消除不良影響支出了大量廣告費(fèi)，當(dāng)年的廣告費(fèi)總計(jì)達(dá)1745萬元。

綜合上述因素，法院對原告提出的5000萬元賠償?shù)脑V請予以全額支持。

（八）原告吉尼斯世界紀(jì)錄有限公司與被告奇瑞汽車股份有限公司、安徽奇瑞汽車銷售有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案[8]

該案中，在賠償基數(shù)的確定方面，法院認(rèn)為原告實(shí)際損失和被告侵權(quán)獲利均無法確定，可參照世界紀(jì)錄認(rèn)證服務(wù)費(fèi)中所包含的商標(biāo)許可使用費(fèi)確定損害賠償數(shù)額，具體計(jì)算方式為：單場商標(biāo)許可使用費(fèi)×涉案活動(dòng)數(shù)量=總商標(biāo)許可費(fèi)。

據(jù)此，法院酌定一場世界紀(jì)錄認(rèn)證活動(dòng)的商標(biāo)許可使用費(fèi)為6萬元，同時(shí)兩被告在全國16個(gè)城市舉辦涉案活動(dòng)，因此總商標(biāo)許可費(fèi)為6×16=96萬元。法院據(jù)此計(jì)算基數(shù)，并根據(jù)被告惡意和情節(jié)嚴(yán)重程度，最終確定二倍的賠償額，即96×2=192萬元。

總結(jié)

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償案件中，無論是權(quán)利人舉證還是法院認(rèn)定，都要受到案件具體證據(jù)情況的限制，而損失的計(jì)算，也往往是千姿百態(tài)、千差萬別的。總結(jié)言之，面對這一現(xiàn)實(shí)，司法實(shí)踐者應(yīng)注意做到以下三點(diǎn)：

（一）在掌握了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性的基礎(chǔ)上，解放思想，鼓勵(lì)、支持并規(guī)范法官的自由裁量，采納市場假定法、可比價(jià)格法、行業(yè)平均法等多元證據(jù)方法，不斷豐富證明手段。

（二）落實(shí)妨礙證據(jù)規(guī)則，合理降低證明標(biāo)準(zhǔn)，以此緩解損害賠償認(rèn)定這一世界性難題。

（三）引入社會(huì)共同治理，特別是審計(jì)、會(huì)計(jì)等專業(yè)的持續(xù)投入，以此促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)評估制度的完善，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償問題的解決奠定基礎(chǔ)。

注釋：

1 上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115民初53351號(hào)。

2 江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2016）蘇05民初41號(hào)。

3 北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民初277號(hào)。

4 北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民初93號(hào)。

5 北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1991號(hào)。

6 江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2018）蘇01民初3207號(hào)。

7 廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民初2239號(hào)。

8 廣東省高級(jí)人民法院（2017）粵民終2347號(hào)。