一、引言

專利的創(chuàng)造性評判是專利授權(quán)和確權(quán)程序中至為關(guān)鍵問題，我國《專利審查指南》規(guī)定“如果發(fā)明是所屬領(lǐng)域技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的”。在上述判斷過程中出現(xiàn)的“合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗”看似賦予了創(chuàng)造性評判者一定的自由裁量空間，容易引發(fā)對于適用過程中是否融入評判者自身主觀性因素的憂慮，故為業(yè)內(nèi)所關(guān)注。

那么，我們在專利創(chuàng)造性的評判中，如何定位“合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗”的判斷，上述概念與創(chuàng)造性的“三步法”評判方式之間究竟是何關(guān)系？再者，“合乎邏輯的分析、推理”與“有限的試驗”之間是否存在界限，以及如何將二者準確適用于創(chuàng)造性的評判？且讓我們試著逐一道來。

二、“合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗”的定位與作用

如業(yè)內(nèi)所知，《專利法》和《專利法實施細則》要求適用者應(yīng)當(dāng)以所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的視角加以審查，專利法第22條第3款關(guān)于創(chuàng)造性的規(guī)定也概莫能外，同樣“應(yīng)當(dāng)基于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力進行評價”（《專利審查指南》第二部分第四章第2.4節(jié)）。于是，面對每一件專利或?qū)＠暾?，努力具備所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的視角就成為每一位評判者對自身提出的要求，盡管偶聞業(yè)內(nèi)人士笑謔所屬領(lǐng)域技術(shù)人員是個“神概念”，不過還是應(yīng)當(dāng)理解，如此要求評判主體要具備所屬領(lǐng)域技術(shù)人員視角，則意味著，創(chuàng)造性評判過程理所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出的是這樣的特定評判主體所應(yīng)具備的認知能力和判斷力，顯然，僅關(guān)注其是否掌握必要的靜態(tài)的普通技術(shù)知識是不夠的，還需關(guān)注其動態(tài)地運用這些知識的能力。而由前述規(guī)定可知，作為專利創(chuàng)造性評判主體，“所屬領(lǐng)域技術(shù)人員”理應(yīng)具備“合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗”能力，上述能力均以所屬領(lǐng)域技術(shù)人員所掌握的普通技術(shù)知識為基礎(chǔ)，并蘊含于該虛擬主體所具備的能力范疇中。

進而，在適用創(chuàng)造性的“三步法”式評判方式時，應(yīng)當(dāng)始終堅持所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的視角，無論是第一步“確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)”，還是第二步“確定區(qū)別技術(shù)特征和實際解決的技術(shù)問題”。而具體談及“合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗”，則應(yīng)認為是這種評判主體視角在第三步“判斷是否顯而易見”過程中的特定表現(xiàn)形式，且基于指南規(guī)定可知，上述概念的適用結(jié)果通常直指顯而易見性的評判結(jié)論，能夠非常直接地反映出在顯而易見性的判斷結(jié)論得出的環(huán)節(jié)所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的站位是否準確，故應(yīng)格外引起我們的重視。

需要關(guān)注的是，之所以“合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗”容易引發(fā)是否融入評判者自身主觀性因素的擔(dān)憂，其原因在于，對于一個被理想化了的虛擬人的視角的追求，在真實世界眾多不同背景的評判者面對形形色色的具體案情時，必然是難以通過標準的細化以及學(xué)術(shù)上的研究探討而滿足精準的一致性要求的，這也就不免成為以所屬領(lǐng)域技術(shù)人員為判斷主體的要求在實操層面遭遇的一大難點。

直面這樣的問題，首先需要能夠準確定位上述概念在顯而易見性判斷中的地位和作用。正如上文所述，恰恰是源于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員視角的要求，才使得“合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗”被打上專利法的標簽，而不可避免地出現(xiàn)在顯而易見性評判過程中，并且，其根源更是要追溯到創(chuàng)造性條款的設(shè)立本義。

法律規(guī)范是用來承載立法者價值取向的工具，由此我們應(yīng)當(dāng)秉持價值取向的思維方式來適用專利法的各項條款。創(chuàng)造性條款無疑是專利法中最具魅力、有著豐富內(nèi)涵的條款，單從其文字表達的字面含義去解讀定然是遠遠不夠的。該條款的每一次適用始終需要理性地平衡以下兩個方面，一方面，該條款鼓勵人們?yōu)楂@得獨占權(quán)而挑戰(zhàn)最具價值的創(chuàng)新任務(wù)，希望確保“利益之油”有選擇性地添加在價有所值的“天才之火”式的發(fā)明創(chuàng)造上；另一方面，對于在普通市場調(diào)節(jié)能力的驅(qū)動下忙碌于各個領(lǐng)域的科技研發(fā)人員無時無刻不在從事的“普通”創(chuàng)新活動及其取得的成果而言，該條款同時也要為其保留一定的自由空間，以保障所屬領(lǐng)域技術(shù)人員利用現(xiàn)有技術(shù)及在此基礎(chǔ)上進行常規(guī)的完善和改造的權(quán)利（李越等，問題導(dǎo)向下的我國創(chuàng)造性評判標準研究，《中國專利與商標》2017年第2、3期）。由此決定了創(chuàng)造性評判的關(guān)鍵在于，如何著眼于踐行創(chuàng)造性條款的立法目的去把握以上兩個方面之間的界限所在。從而，要求評判者能夠甄別那些在現(xiàn)有技術(shù)及基礎(chǔ)上作出的常規(guī)的完善和改造；也就是說，不僅應(yīng)當(dāng)對于現(xiàn)有技術(shù)公開的事實作出認定，而且應(yīng)當(dāng)對于何為所屬領(lǐng)域技術(shù)人員在上述認定事實技術(shù)上通常進行的常規(guī)改造和完善予以考慮，這應(yīng)當(dāng)就是引入“合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗”概念的價值所在。

對此，雖然表述形式上有所不同，但歐、美、日各國均有類似的規(guī)定。

例如，歐洲專利審查指南針對“從多個公知的可能性中顯而易見的、不具備創(chuàng)造性的選擇”，列舉了若干個事例：（ⅰ）發(fā)明是從多個均等物中簡單選擇的情況；（ⅱ）發(fā)明是從范圍有限的可能性當(dāng)中，選擇特定的尺寸、溫度范圍或其他參數(shù)，這些參數(shù)明顯可以通過一般的反復(fù)試驗或設(shè)計程序可以獲得的；（ⅲ）發(fā)明是從公知技術(shù)出發(fā)以簡單外插法獲得的；（ⅳ）發(fā)明僅僅是選擇特定化合物或組合物的情況（參見歐洲專利審查指南C部第四章附錄）。

日本審查基準則規(guī)定，為解決特定技術(shù)問題而從公知材料中優(yōu)選、對數(shù)值范圍的優(yōu)化、等同物的替換、常規(guī)設(shè)計手段的選擇等，屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠發(fā)揮的通常創(chuàng)造能力；并針對限定數(shù)值范圍的發(fā)明，規(guī)定通過實驗優(yōu)化數(shù)值范圍或選定最佳數(shù)值范圍，屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠發(fā)揮的通常創(chuàng)造能力，一般不認為具有創(chuàng)造性；但是該發(fā)明所限定的數(shù)值范圍內(nèi)，具有對比文件所未公開的有利效果、與對比文件所公開的效果本質(zhì)不同、或者本質(zhì)相同但具有極其優(yōu)越的效果，這些在本領(lǐng)域技術(shù)人員結(jié)合當(dāng)時技術(shù)水平無法預(yù)測時，才被認為具有創(chuàng)造性（參見日本審查基準第二部分第二章第2.5節(jié)）。

美國審查程序手冊也在不同部分針對本發(fā)明與對比文件的區(qū)別在于濃度和溫度的差異、形狀和結(jié)構(gòu)變化、材料的選擇等情形做出了相應(yīng)規(guī)定，明確了該區(qū)別如果沒有帶來屬于不同種類、不同程度的新的技術(shù)效果或者意想不到的效果，則發(fā)明通常屬于顯而易見的（參見美國審查程序手冊MPEP第2144.04節(jié)和第2144.05節(jié)）。

三、“合乎邏輯的分析、推理”與“有限的試驗”的關(guān)聯(lián)與界限

在顯而易見性判斷過程中，引入“合乎邏輯的分析、推理”與“有限的試驗”，有助于通過概念的明晰及對其準確適用的研究，提升所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力在創(chuàng)造性評判中運用的客觀性和準確性，也包括一定程度上解決現(xiàn)階段關(guān)注的公知常識的“濫用”問題，為公知常識在技術(shù)啟示環(huán)節(jié)的合理使用提供了從“合乎邏輯的分析、推理”與“有限的試驗”這兩個維度進行考量的抓手。

首先，“合乎邏輯的分析、推理”與“有限的試驗”共同體現(xiàn)所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的能力，但側(cè)重于不同的方面。

就創(chuàng)造性評判的過程而言，所謂“合乎邏輯的分析、推理”是指所屬領(lǐng)域技術(shù)人員結(jié)合所具備的普通技術(shù)知識、通過遵循邏輯規(guī)律的思維活動、找出事物的內(nèi)在邏輯關(guān)系，得出符合邏輯關(guān)系的判斷結(jié)論的過程。這種過程體現(xiàn)的是在邏輯規(guī)律指引下，運用所掌握的知識去發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的能力；強調(diào)“合乎邏輯”是對思維活動的嚴密性、規(guī)范性提出要求，體現(xiàn)出這種思維的理性特點，以保障結(jié)果的準確性。

所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的定位要求評判者盡可能發(fā)揮技術(shù)思維的優(yōu)勢，如此才能保證評判過程是作為發(fā)明創(chuàng)造的“內(nèi)行人”來完成的，因而此處所述的分析推理其實更偏重于技術(shù)思維的過程。技術(shù)思維的特點在于對理性與嚴謹?shù)某缟泻蛯Y(jié)論的科學(xué)性的追求，技術(shù)人員往往更為習(xí)慣于線性的、因果論式的縝密推理，并講究實證。進而，與一般法律適用過程主要運用演繹推理方法不同的是，這里所述的符合邏輯的思維方式會涉及諸多的邏輯推理方法，不僅有從一般到特殊的三段論式演繹法，而且包括從特殊到一般的歸納法、從特殊到特殊的類比法等，涉及演繹推理、歸納分類、計算推導(dǎo)、圖表分析、反向思考等手段，著重關(guān)注出于解決技術(shù)問題的目的、基于普通技術(shù)知識所進行的思維活動在智力方面付出的難度。

所謂“有限的試驗”是指所屬領(lǐng)域技術(shù)人員通過常規(guī)實驗進行嘗試、選擇和驗證的過程，體現(xiàn)了所屬領(lǐng)域技術(shù)人員利用常規(guī)實驗手段嘗試、選擇或者驗證以獲得能夠解決技術(shù)問題的潛在技術(shù)方案的能力。相應(yīng)地，“有限的試驗”中“有限”二字的含義也就并非專指試驗數(shù)量的多寡，試驗方法本身以及試驗的難度和強度在所屬領(lǐng)域中是否屬于常規(guī)應(yīng)居于更為重要的位置，此概念側(cè)重于對所屬領(lǐng)域技術(shù)人員為實現(xiàn)發(fā)明而在體力（工作量）方面所付出的強度的關(guān)注。

舉個簡單例子，某專利與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征是對制備某浮力構(gòu)件的具體材料的選取，且申請文件教導(dǎo)了構(gòu)件的形狀、體積以及需要懸浮的液體。在此情況下，懂得如何運用上述給定的信息，并根據(jù)浮力計算方式進行運算分析，得出浮力構(gòu)件材質(zhì)密度或密度的范圍，再由此確定對應(yīng)的材質(zhì)，這樣的過程就屬于合乎邏輯的分析推理；在了解該領(lǐng)域通常所用材質(zhì)的范圍的情況下，如果在通常使用的幾種材質(zhì)中通過試驗的方式就能確定最為合適的材質(zhì)，這樣的過程則應(yīng)屬于有限的試驗。

可見，二者適用的場合和次序會有所不同。邏輯分析、推理的運用其實無處不在。面對技術(shù)問題，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員往往會結(jié)合所掌握的普通技術(shù)知識（例如原理、定律、公式、經(jīng)驗法則等）首先通過思維活動對已有線索進行分析推理、預(yù)判能否解決問題和怎樣解決，也包括通過分析確定進行試驗的必要性與可能性；常見的運用合乎邏輯的分析、推理的情形例如，將已知構(gòu)件形狀進行簡單變形、根據(jù)已知的要求確定滿足需求的對象、在功能類似物之間的簡單替換、設(shè)定產(chǎn)品的形狀和尺寸等。所屬領(lǐng)域技術(shù)人員往往會在無法單純通過邏輯分析推理就能夠確定技術(shù)問題能夠得以解決時，才進一步思考能否借助實驗手段進一步加以嘗試、選擇或者驗證，以及確定基于現(xiàn)有技術(shù)獲得發(fā)明的技術(shù)方案所進行的實驗是否滿足“有限的”要求；常見情形例如，確定反應(yīng)溫度、在有限的范圍內(nèi)篩選優(yōu)選反應(yīng)條件、在常見載體選取具體的載體、在組合物的多個可選組分中選擇最優(yōu)配比等。但是，即便需要進行試驗，也會在事先分析確定試驗的方式，在事后還會對實驗結(jié)果進行分析、歸納和總結(jié)。

值得注意的是，“合乎邏輯的分析、推理”與“有限的試驗”作為所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的能力的組成部分，在實際應(yīng)用中往往密不可分。首先，兩者都需要以現(xiàn)有技術(shù)為基礎(chǔ)進行，均需要利用現(xiàn)有技術(shù)教導(dǎo)的技術(shù)信息作為進行分析推理或者試驗的驅(qū)動力。其次，二者背后體現(xiàn)的是所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的能力水平，兩者在程度上都應(yīng)當(dāng)處于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員開展常規(guī)的研發(fā)工作的可預(yù)期范圍之內(nèi)，任何超出常規(guī)研發(fā)工作的付出以及取得超出預(yù)期的效果的技術(shù)方案本身就已不屬于“合乎邏輯的分析、推理”與“有限的試驗”的范疇，因而也就不適合通過引入“合乎邏輯的分析、推理”與“有限的試驗”來質(zhì)疑其創(chuàng)造性。再次，兩者在實際應(yīng)用環(huán)節(jié)通常相輔相成、相互融合，多數(shù)情形下需要從原理上應(yīng)用邏輯分析推理初步確定候選技術(shù)方案的范圍，再借助有限的試驗加以篩選驗證。因此，我們需要關(guān)注所屬領(lǐng)域技術(shù)人員如何綜合運用這兩方面的能力；而對于實務(wù)中一些司空見慣的情形而言，有時是既可以通過邏輯分析推理完成，也可以通過有限實驗來實現(xiàn)的，這即便是在上文分別對這兩種情形的舉例中，也是屢見不鮮的。

文章至此，盡管篇幅有限，還是會一不留神繞回?zé)衢T的公知常識話題。所屬領(lǐng)域的公知常識對于合乎邏輯的分析、推理能力在技術(shù)啟示的判斷環(huán)節(jié)的運用有著重要影響，因此借助教科書、技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等證據(jù)確保公知常識的認定準確，歷來就是創(chuàng)造性評判所提倡的做法。

然而，筆者認為，解決好公知常識認定的隨意性、主觀性問題應(yīng)當(dāng)并不是什么難題，因為通過舉證及說理確保對公知常識作出準確認定盡管重要，但歸根結(jié)底仍停留在事實認定的層面。事實認定要服務(wù)于法律適用，公知常識的認定并不能替代技術(shù)啟示的判斷，因而相比之下，有關(guān)公知常識的下一個命題：以公知常識問題為抓手解決好創(chuàng)造性評判水平的問題則就要相對燒腦了，而創(chuàng)造性評判本身也自有其見仁見智之處。為此，我們需要關(guān)注所述公知常識在合乎邏輯的分析、推理以及有限的實驗的判斷中具體扮演的角色；更為重要的是，創(chuàng)造性技術(shù)啟示的評判是建立在整體把握發(fā)明創(chuàng)造做出的貢獻的基礎(chǔ)上的，于是，我們需要把握好局部出現(xiàn)的公知常識與整體發(fā)明構(gòu)思之間的關(guān)系；而同樣不能忽視的是，無論我們對此做出的認定多么客觀準確，都應(yīng)注意要使相關(guān)內(nèi)容在審查決定中的呈現(xiàn)方式是有助于使創(chuàng)造性的整體評判過程令人信服的，既要做到有理有據(jù)，還要有度有序，避免局部內(nèi)容喧賓奪主帶來的違和感。

四、“合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗”的典型適用

作為原則，“合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗”的存在提示評判者在技術(shù)啟示的判斷中需要考慮所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上運用其所知曉的普通技術(shù)知識進行分析推理和應(yīng)用常規(guī)實驗手段的能力，但應(yīng)注意，這種分析推理和實驗?zāi)芰Φ倪\用必須與所屬領(lǐng)域技術(shù)人員所應(yīng)具備的水平相稱。

第82605號無效決定涉及的案件中，權(quán)利要求1要求保護一種含氟硫酸在常壓下的分離濃縮方法，該權(quán)利要求與證據(jù)1的區(qū)別之一在于，權(quán)利要求的技術(shù)方案中加熱時間為10小時以上，而證據(jù)1中的加熱時間較短。針對加熱時間的問題，作為具備所屬領(lǐng)域技術(shù)人員水平的評判者應(yīng)當(dāng)知道的是，真空度越高則分離濃縮的效率通常也越高，加熱時間就可以相對縮短；而當(dāng)真空度降低至接近常壓時，分離濃縮效率通常也會降低，達到相同揮發(fā)程度的處理時間通常也要延長。鑒于證據(jù)1是在較高真空度下進行的，從而基于上述所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的認識通過邏輯分析推理就可以得出這樣的結(jié)論，如要使氟化氫和水的揮發(fā)量在本專利采用的常壓下達到所需要求，則需要延長加熱的時間；同時可以判斷出，在這種情況下去確定具體的加熱時間其實是技術(shù)人員的一種常規(guī)工作，因而屬于“有限的實驗”就可以得到的范疇。

在區(qū)別特征作為技術(shù)手段已被現(xiàn)有技術(shù)公開的前提下，如果所屬領(lǐng)域技術(shù)人員經(jīng)過邏輯分析和推理，能夠合理預(yù)見到將該技術(shù)手段應(yīng)用于最接近現(xiàn)有技術(shù)后能夠成功地解決相應(yīng)的技術(shù)問題，則會產(chǎn)生改進該最接近現(xiàn)有技術(shù)的動機，故合乎邏輯的分析、推理的運用是有前提的。

第43751號復(fù)審決定涉及的案件中，權(quán)利要求1保護一種噴灑于食用植物的真菌毒素的生成抑制方法，該方法將含有甲基硫菌靈制劑與甾醇生物合成抑制劑的混合制劑散布于食用植物。對比文件1公開了噴灑于小麥以降低真菌毒素的含量的方法，使用的是苯菌靈和戊唑醇（甾醇生物合成抑制劑中的一種）。二者的區(qū)別在于：權(quán)利要求1中有效成分之一為甲基硫菌靈，而對比文件1中對應(yīng)的有效成分為苯菌靈；且決定認為因二者解決的技術(shù)問題相同而認定權(quán)利要求1屬于對比文件1的替代方案。

對比文件2恰恰公開了甲基硫菌靈制劑對小麥真菌毒素污染的影響，并指出其能夠降低真菌毒素含量。對于甲基硫菌靈與苯菌靈之間的關(guān)系，在《農(nóng)藥概論》等教科書中有所記載，所屬領(lǐng)域公知雖然苯菌靈和甲基硫菌靈在結(jié)構(gòu)上有差異，但均屬于苯并咪唑類殺菌劑，且二者在體內(nèi)都容易轉(zhuǎn)化為多菌靈，并最終以多菌靈的形式發(fā)揮殺菌作用。進一步地，在對比文件2給出了將甲基硫菌靈用于防治麥類作物赤霉病以減少真菌毒素DON含量的技術(shù)教導(dǎo)的情況下，由于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員清楚上述兩種苯并咪唑類殺菌劑在植物體內(nèi)處于同一代謝途徑中，實際發(fā)揮作用的代謝物亦相同，因而通過邏輯分析、推理會得出采用甲基硫菌靈替換苯菌靈、與甾醇生物合成抑制劑組合得到涉案申請的技術(shù)方案的判斷結(jié)論，即，本領(lǐng)域技術(shù)人員有動機將甲基硫菌靈應(yīng)用于對比文件1以替換苯菌靈，權(quán)利要求1的技術(shù)方案是顯而易見的。

在判斷“合理的成功預(yù)期”是否存在時，不僅需要關(guān)注現(xiàn)有技術(shù)是否披露了作為區(qū)別特征的技術(shù)手段，還需要特別關(guān)注現(xiàn)有技術(shù)披露的技術(shù)手段在該現(xiàn)有技術(shù)技術(shù)方案中所實現(xiàn)的功能、效果以及起到的作用是否與在發(fā)明中是一致的或者相關(guān)的。

例如，發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)整體結(jié)構(gòu)基本相同，差別僅在于，對于結(jié)構(gòu)中的某一部件，最接近的現(xiàn)有技術(shù)公開的內(nèi)容更上位，而發(fā)明中的限定更具體。雖然最接近的現(xiàn)有技術(shù)對該部件的作用無具體描述，但如所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)其所知曉的普通技術(shù)知識，能夠意識到其客觀起到的作用與發(fā)明所追求的效果一致，則基于如此明確的目標而將該部件進一步具象化為具體結(jié)構(gòu)通常屬于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員通過合乎邏輯的分析、推理或有限的試驗即可實現(xiàn)的。

第28609號無效決定涉及的案件中，涉案專利保護一種通常設(shè)置在列車車體和轉(zhuǎn)向架之間的空氣彈簧。該空氣彈簧在調(diào)整高度時只需調(diào)整彈簧第3支撐部件31的高度，為了解決在此過程中需要抑制其整體重量增加這一技術(shù)問題，涉案專利使第3支撐部件在豎直方向的中心剖面從上側(cè)端部向下側(cè)支撐面端部逐漸變寬，并具有圓錐面狀的外周面。證據(jù)1同樣公開了一種空氣彈簧，且整體結(jié)構(gòu)與涉案專利基本相同，其與涉案專利技術(shù)方案中的第3支撐部件31相對應(yīng)的安裝座5在豎直方向的中心剖面同樣是從上到下變寬的，涉案專利與證據(jù)1之間的主要區(qū)別就在于涉案專利將安裝座的外周面具體限定為圓錐形。

盡管證據(jù)1未對安裝座形狀如此設(shè)置所起的作用予以說明，但是所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員利用其所掌握的公知常識能夠認識到，這種設(shè)置方式一方面能夠穩(wěn)固支撐轉(zhuǎn)向架；另一方面能夠在調(diào)整空氣彈簧高度時盡量少地增加其重量。并且，圓錐形是最常見的上小下大的結(jié)構(gòu)，在證據(jù)1已經(jīng)公開了安裝座為整體上從上到下變寬的形狀的基礎(chǔ)上，將安裝座具體改造成從上到下寬度逐漸變化的圓錐形，是所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員在其能力范圍內(nèi)能夠進行的簡單結(jié)構(gòu)變形，因為不論是通過在已有的類似結(jié)構(gòu)中進行分析推理從而確定最終采取圓錐形，還是在有限的幾個經(jīng)常使用的類似結(jié)構(gòu)中進行試驗嘗試，均未超出所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的常規(guī)改造的范疇，因此可以認為所屬領(lǐng)域技術(shù)人員有動機對現(xiàn)有技術(shù)做出如此的改進。

當(dāng)發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征涉及的是對一些細節(jié)性的內(nèi)容或輔助性的手段進行確定、選擇或調(diào)整時，雖然現(xiàn)有技術(shù)沒有記載上述具體內(nèi)容，但往往需要考慮這樣的區(qū)別特征的引入是否屬于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員通過有限的試驗就能夠做到的。判斷對于“有限的試驗”的適用關(guān)鍵就在于對“有限”二字的把握。

第54033號復(fù)審決定涉及的案件中，權(quán)利要求1明確限定混合酸溶液中不包含醋酸。決定認為，對比文件1既明確教導(dǎo)了醋酸的加入能夠有效“控制氧化速率”以避免硅表面的顏色改變，也教導(dǎo)了醋酸還可能與金屬離子形成絡(luò)合離子而影響清潔效果，即該對比文件同時存在正反兩方面的教導(dǎo)。面對現(xiàn)有技術(shù)給出的含有或不含有醋酸這樣的兩種方案，由于現(xiàn)有技術(shù)中并不存在去除醋酸的技術(shù)障礙，同時對比文件1也闡明了加入醋酸的缺陷，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員有預(yù)期、有能力通過試驗去嘗試不加醋酸的技術(shù)方案，則應(yīng)認為最終確定不包含醋酸的技術(shù)方案所需進行的實驗就屬于“有限的試驗”。

應(yīng)用“有限的試驗”評判創(chuàng)造性中具有代表性的一類情形是，如果僅需采用所屬領(lǐng)域公知的實驗手段，在現(xiàn)有技術(shù)教導(dǎo)的少數(shù)幾個可選方案中進行嘗試，且試驗結(jié)果亦可通過所屬領(lǐng)域公知的試驗手段予以驗證，即可得到發(fā)明的技術(shù)方案，則意味著所屬領(lǐng)域技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上通過有限的試驗即可得到發(fā)明。

第1402號復(fù)審決定涉及的案件中，涉案申請要求保護由1，1-二氯-1-氟乙烷和甲醇組成的共沸物，并具體限定了共沸物的沸點。對比文件1教導(dǎo)了一種共沸物，該共沸物由1，2-二氯-1-氟乙烷和甲醇構(gòu)成，并具體教導(dǎo)了共沸物的組成百分比和沸點。現(xiàn)有技術(shù)中二氯-氟乙烷共有三種同分異構(gòu)體，鑒于對比文件1已經(jīng)具體公開了用其中之一與甲醇和/或乙醇等形成共沸混合物，首先，在此基礎(chǔ)上會很自然地將目光轉(zhuǎn)向另外的兩種同分異構(gòu)體（例如1，1-二氯-1-氟乙烷）是否也可與甲醇形成共沸混合物。進一步地，要確認1，1-二氯-1-氟乙烷能否與甲醇形成共沸混合物，只需利用申請日前已知的試驗手段繪制恒壓下混合物的沸點-組成圖就可以容易地得知。并且，繪制恒壓下混合物的沸點-組成圖是所屬領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段，所需要的數(shù)據(jù)可通過公知的試驗手段得到，同時所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員亦有能力采用常規(guī)試驗手段驗證所述同分異構(gòu)體化合物與甲醇是否實際形成了共沸混合物。綜合上述的理由可知，權(quán)利要求1屬于在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上通過有限的試驗就可以得到的技術(shù)方案。

與判斷是否屬于“合乎邏輯的分析、推理”相類似，應(yīng)用“有限的試驗”評判創(chuàng)造性時也需要強調(diào)現(xiàn)有技術(shù)的教導(dǎo)以及所屬領(lǐng)域技術(shù)人員對于技術(shù)問題能否得以成功解決的合理預(yù)期。在技術(shù)啟示的判斷環(huán)節(jié)考慮所屬領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)用有限的試驗的能力時，現(xiàn)有技術(shù)對如何進行試驗就能達到目的所給予的教導(dǎo)越多，實驗的方案和方向越明確以及所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員對試驗結(jié)果的預(yù)判越強，就越有助于認為試驗是“有限的”。

第60662號復(fù)審決定（02828323.6）涉及的案件中，權(quán)利要求1要求保護一種減濕元件，其與對比文件1相比區(qū)別之一在于，權(quán)利要求1的鹽溶液中吸濕性基料的濃度為10-15wt%，而對比文件1的相應(yīng)吸濕性基料的濃度為5wt%。涉案申請采取吸水性更好的聚合物，吸收足夠量的鹽離子，實際解決的技術(shù)問題是增強減濕效果。由于所屬領(lǐng)域?qū)τ邴}的濃度與吸收量之間的關(guān)系是有所了解的，如果鹽濃度太低，鹽離子的吸收量會不夠，因此所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員容易想到在對比文件1給出的5%鹽濃度的基礎(chǔ)上增加鹽濃度，促使鹽離子的吸收量增加，以便進一步提高其吸濕效果。在此基礎(chǔ)上，通過有限的試驗，即可得到具有增強減濕效果的吸濕性基料10-15wt%的濃度范圍。也就是說，現(xiàn)有技術(shù)公開的是5%的鹽濃度，且所屬領(lǐng)域技術(shù)人員知曉通過提高鹽濃度有助于獲得更好的吸濕效果，在此情況下，應(yīng)當(dāng)認為，通過試驗將吸濕性基料的濃度具體確定為上述范圍屬于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的有限的試驗的范疇。

五、小結(jié)

如將發(fā)明創(chuàng)造看作建筑物的廳堂，則出于創(chuàng)造性條款設(shè)立的考慮，在現(xiàn)有技術(shù)所奠定的地基與待評價的發(fā)明技術(shù)方案之間尚存一定的距離時，《專利審查指南》賦予了所屬領(lǐng)域技術(shù)人員以“合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗”為梯登堂入室的可能性。但是，設(shè)置這樣的階梯并非出于為評判者能夠質(zhì)疑發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)造性提供方便的目的，而是希望賦予評判者更為強烈地將所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的能力融入評判過程的責(zé)任與義務(wù)，對評判者準確把握創(chuàng)造性審查基準提出更高的要求，故此階梯的高度始終應(yīng)當(dāng)與所屬領(lǐng)域技術(shù)人員自身的能力保持一致，準確反映所屬領(lǐng)域技術(shù)人員在申請日時所能進行的常規(guī)性質(zhì)的改造和完善的水平，否則就將是違背指南規(guī)定的初衷了。畢竟任何發(fā)明創(chuàng)造的誕生均無外乎要在已有技術(shù)和經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進行分析推理和試驗，可見，對該規(guī)定中“合乎邏輯的”和“有限的”這兩處限定的理解和把握至關(guān)重要。

本文嘗試分析了“合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗”的定位與作用，以及其與創(chuàng)造性評述“三步法”的關(guān)系，并且以案例實證的方式闡釋了其在創(chuàng)造性評判中的典型適用，希望有助于業(yè)界更為深入地理解專利創(chuàng)造性評判所呈現(xiàn)的所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的能力問題，從而通過準確適用“合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗”進一步提升創(chuàng)造性的評判水平。