近日，夏普和OPPO互訴的消息引起業(yè)界廣泛關(guān)注。起因是今年1月30日，夏普以智能手機(jī)通訊技術(shù)相關(guān)的WLAN專利侵權(quán)為由，向日本東京法院起訴OPPO日本公司。

二月底，OPPO對夏普提起兩起訴訟。其一是向深圳市中級人民法院起訴夏普違反標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中的“公平、合理、無歧視”義務(wù)；其二是向日本東京法院起訴夏普侵權(quán)閃充技術(shù)相關(guān)專利。至此，雙方知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的爭端逐漸浮出水面。

這里提到一個(gè)非常重要的概念——標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）。簡而言之，SEP就是指實(shí)施某一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必須使用的專利。由于SEP的不可替代性，相關(guān)專利持有人某種程度上就擁有了破壞正常市場競爭秩序的能力。出于維持市場競爭秩序和專利保護(hù)之間平衡的目的，標(biāo)準(zhǔn)必要專利授權(quán)中的FRAND原則（公平、合理、非歧視）誕生。但由于FRAND只是一個(gè)籠統(tǒng)的原則，關(guān)于公平、合理、非歧視并沒有具體的可執(zhí)行的解釋，故而，專利權(quán)人和實(shí)施人圍繞FRAND原則，尤其是在估價(jià)問題上，爭論不斷。近年來相關(guān)案例也有不少，如高通反壟斷案、華為訴IDC反壟斷案、西電捷通訴索尼案等。

從以往的案例來看，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中，可能存在過高定價(jià)、捆綁銷售、附加不合理?xiàng)l件等違背FRAND原則的行為。

過高定價(jià)

北京合弘威宇律師事務(wù)所律師鄧超告訴集微網(wǎng)，許可費(fèi)定價(jià)本質(zhì)上由雙方談判確定的，不存在絕對的公平，但“也要考慮對方有多少專利可以用于交叉許可等因素”。例如，在高通反壟斷案中，發(fā)改委調(diào)查稱高通存在收取不公平的高價(jià)專利許可費(fèi)，其論據(jù)之一就是高通公司要求我國被許可人將所持有的專利向高通免費(fèi)反向許可，卻拒絕在許可費(fèi)中抵扣這部分價(jià)值。

鄧超表示，判定過高定價(jià)還有一個(gè)很重要的方式是“參照給其他公司的許可費(fèi)等來進(jìn)行計(jì)算”。不過，因?yàn)檫@屬于商業(yè)秘密，很少對外公開，所以，舉證有難度。不過也并非不可能，如在華為訴IDC案中，在中國環(huán)境下法院并不能強(qiáng)制要求IDC提供許可協(xié)議，但華為有明確的證據(jù)證明IDC對蘋果和三星的許可費(fèi)，對比華為確實(shí)屬于過高定價(jià)。

捆綁銷售及附加不合理?xiàng)l件

捆綁銷售也是標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中可能存在的“罪狀”。如，在華為訴IDC案中，華為起訴書中稱，IDC將其標(biāo)準(zhǔn)必要專利和非標(biāo)準(zhǔn)必要專利打包許可給華為，收取高額許可費(fèi)。高通壟斷案中，發(fā)改委也指出，高通利用其在無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場的支配地位，沒有正當(dāng)理由將非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可搭售被許可人。

據(jù)廣東高院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長邱永清在標(biāo)準(zhǔn)必要專利司法審判的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題講座中的介紹，很多時(shí)候知識產(chǎn)權(quán)通過搭售邊際成本更低，“打包”許可可以改善效率，因此搭售未必是違反反壟斷法的。構(gòu)成違法的必要條件是該項(xiàng)搭售是強(qiáng)迫性的，違反公平貿(mào)易原則且缺乏正當(dāng)理由。

與捆綁銷售相似，附加不合理?xiàng)l件也是專利權(quán)人利用自己在市場中的優(yōu)勢地位強(qiáng)迫被許可人達(dá)成不公平協(xié)議，不過不是以銷售形式。例如，高通反壟斷案中，高通公司利用其在基帶芯片市場的支配地位，迫使被許可人簽訂和不挑戰(zhàn)包含不合理?xiàng)l款的專利許可協(xié)議。

回到OPPO和夏普的互訴，因?yàn)槟壳半p方對案件并未有更多信息披露，所以O(shè)PPO起訴夏普違反FRAND原則的具體理由不詳，后續(xù)走向尚待跟進(jìn)。

不過，從OPPO的專利實(shí)力來看，故意侵權(quán)的可能性不高。據(jù)OPPO官方披露，截至2020年2月29日，OPPO全球?qū)＠暾埩砍^43000件，全球授權(quán)數(shù)量超過16000件。其中，發(fā)明專利申請數(shù)量超過38000件，發(fā)明專利申請?jiān)谒袑＠暾堉姓急?8%。在國際知名專利數(shù)據(jù)公司IPLytics近日發(fā)布的最新5G行業(yè)專利報(bào)告中，OPPO排名第十一位，在國內(nèi)企業(yè)中僅次于華為和中興。在該榜單中，夏普僅比OPPO高兩個(gè)名次。雙方實(shí)力堪稱旗鼓相當(dāng)。

從法律應(yīng)對上來看，在夏普提起訴訟一個(gè)月內(nèi)，OPPO就提出了兩起反訴，動(dòng)作迅速果斷。深圳嘉德知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)公司合伙人王敏生認(rèn)為：“這是正常的反制措施，OPPO已經(jīng)建立起一支富有國際知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)的團(tuán)隊(duì)，能夠從容地同時(shí)在全球進(jìn)行多場訴訟對抗?！?/p>