隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的企業(yè)也越來越認(rèn)識到做好知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的重要性。而在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，專利保護(hù)是一種比較強(qiáng)的保護(hù)手段。對于技術(shù)含量高的產(chǎn)品，企業(yè)一般會(huì)選擇用專利保護(hù)。專利保護(hù)的意義在于：一是通過法定程序確定發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬于專利申請人，從而有效保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造成果，獨(dú)占市場，以此換取最大的  經(jīng)濟(jì)利益；二是及時(shí)申請專利是為了在市場競爭中爭取主動(dòng)，防止競爭對手將相同的發(fā)明創(chuàng)造搶先申請專利，從而確保自身產(chǎn)品生產(chǎn)與銷售的安全可靠性。當(dāng)遇到專利侵權(quán)時(shí)，由于專利案件既涉及法律問題又涉及復(fù)雜的專業(yè)技術(shù)問題，因此這類訴訟需要具有專利知識的專業(yè)律師才能勝任。要取得訴訟的成功，必須仔細(xì)研究和確立訴訟策略。本文筆者根據(jù)專利侵權(quán)訴訟  經(jīng)驗(yàn)談一下此類訴訟的訴訟策略與技巧。

一、訴訟策略包括的內(nèi)容

訴訟策略內(nèi)容通常包括以下幾個(gè)方面：

（一）起訴地的選擇

《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第5條規(guī)定，因侵犯專利權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括：被控侵犯發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)的產(chǎn)品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為的實(shí)施地；專利方法使用行為的實(shí)施地，依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為的實(shí)施地；外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的制造、銷售、進(jìn)口等行為的實(shí)施地；假冒他人專利的行為實(shí)施地。上述侵權(quán)行為的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。該司法解釋第6條規(guī)定，  原告僅對侵權(quán)產(chǎn)品制造者提起訴訟，未起訴銷售者，侵權(quán)產(chǎn)品制造地與銷售地不一致的，制造地人民法院有管轄權(quán)；以制造者與銷售者為共同被告起訴的，銷售地人民法院有管轄權(quán)。銷售者是制造者分支機(jī)構(gòu)，  原告在銷售地起訴侵權(quán)產(chǎn)品制造者制造、銷售行為的，銷售地人民法院有管轄權(quán)。對于專利侵權(quán)案件，如果選擇被告的住所地起訴，往往會(huì)受到地方保護(hù)主義的干擾。按照最高人民法院的司法解釋，向侵權(quán)行為發(fā)生地有管轄權(quán)的法院起訴是一個(gè)很好的選擇。另外，根據(jù)具體案情，并結(jié)合起訴對象的不同可選擇最佳的起訴地點(diǎn)，從而有效保護(hù)自己的合法權(quán)益。

（二）訴訟時(shí)機(jī)的選擇

選擇什么樣的時(shí)機(jī)起訴，起訴前是否要發(fā)律師函，以及是先談判后訴訟還是先訴訟后談判等問題，也是訴訟開始前要考慮的。時(shí)機(jī)的選擇，有時(shí)決定案件的成敗。有些情況利用律師函、談判等手段固定證據(jù)是一種非常有效的收集證據(jù)的方法。總之，何時(shí)訴訟，要根據(jù)案情合理選擇。

（三）起訴對象的選擇

對起訴對象的選擇也是專利侵權(quán)訴訟是否成功的一個(gè)重要方面?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第6條規(guī)定：  原告僅對侵權(quán)產(chǎn)品制造者提起訴訟，未起訴銷售者，侵權(quán)產(chǎn)品制造地與銷售地不一致的，制造地人民法院有管轄權(quán)；以制造者與銷售者為共同被告起訴的，銷售地人民法院有管轄權(quán)。銷售者是制造者分支機(jī)構(gòu)，  原告在銷售地起訴侵權(quán)產(chǎn)品制造者制造、銷售行為的，銷售地人民法院有管轄權(quán)。根據(jù)這條法律規(guī)定，針對不同案情選擇起訴侵權(quán)產(chǎn)品制造者還是銷售者抑或列為共同被告是必須研究的問題。對于存在眾多侵權(quán)者的案件來說，是全部同時(shí)起訴以免有些侵權(quán)者掩蓋證據(jù)還是只起訴幾個(gè)侵權(quán)者以達(dá)到“敲山震虎”的目的也是要研究的問題。另外，起訴哪些侵權(quán)者會(huì)降低侵權(quán)認(rèn)定難度，排除地方保護(hù)干擾均是應(yīng)當(dāng)研究的問題。

二、專利侵權(quán)訴訟中的訴訟技巧

專利侵權(quán)訴訟中主要是訴訟技巧。

（一）研透專利技術(shù)

專利訴訟技術(shù)性很強(qiáng)，研究分析并吃透專利技術(shù)及與其相關(guān)的背景技術(shù)是非常重要的。專利訴訟要求律師不僅懂得法律條文及有關(guān)規(guī)定，更重要的是要求律師必須理解專利技術(shù)。不懂法律打不好官司，不懂專利技術(shù)同樣勝任不了專利訴訟。單從法律條文上是不能解決專利訴訟的有關(guān)問題的，特別是在認(rèn)定某一技術(shù)是否構(gòu)成侵權(quán)、是否屬于公知技術(shù)、是否屬于顯而易見的技術(shù)等等，都需要相當(dāng)?shù)募夹g(shù)知識。不鉆研專利技術(shù)是很難勝任專利訴訟的，因而研透專利技術(shù)是專利侵權(quán)訴訟成功的前提。

（二）固定侵權(quán)證據(jù)

對于原告專利權(quán)人一方的律師，最重要的是要收集侵權(quán)的證據(jù)。購買到侵權(quán)產(chǎn)品固然重要，但有些侵權(quán)產(chǎn)品本身就是假冒他人的產(chǎn)品，上面所寫的生產(chǎn)廠家并不一定是真正的侵權(quán)廠家。因此，最好直接到生產(chǎn)廠家購買涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品，并采取公證取證（必要時(shí)進(jìn)行隱蔽取證），或者通過工商行政管理部門或技術(shù)監(jiān)督部門行使其他職責(zé)時(shí)，順便獲取侵權(quán)證據(jù)。獲得侵權(quán)與侵權(quán)數(shù)額的證據(jù)是  原告取勝的關(guān)鍵。

（三）巧用訴前禁令

《專利法》第61條規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。幾乎所有的專利權(quán)人都非常關(guān)心訴前禁令的問題，因?yàn)樵V前禁令的效力非常強(qiáng)，幾乎所有的專利權(quán)人都希望通過訴前禁令的方式使侵權(quán)人訴前停止侵權(quán)行為。要申請?jiān)V前禁令，必須具備兩個(gè)條件：首先，侵權(quán)的證據(jù)必須是確鑿的、清楚的，關(guān)于侵權(quán)的判定也必須是明顯的和有說服力的；其次，要有證據(jù)證明。如果不采取訴前禁令，會(huì)有無法彌補(bǔ)的損失，多數(shù)案件難以滿足后一條件。

（四）合理確定賠償數(shù)額

根據(jù)筆者的實(shí)踐，不建議當(dāng)事人在訴訟中把損害賠償要求提得過高。《專利法》第60條規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條規(guī)定：人民法院依照專利法第57條第1款的規(guī)定追究侵權(quán)人的賠償責(zé)任時(shí)，可以根據(jù)權(quán)利人的請求，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失可以根據(jù)專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益可以根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計(jì)算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計(jì)算。該司法解釋第21條規(guī)定：被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別，侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)，專利許可使用費(fèi)的數(shù)額，該專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的１至３倍合理確定賠償數(shù)額；沒有專利許可使用費(fèi)可以參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。從我國目前專利審判的實(shí)踐來看，提出高額的損害賠償除了新聞炒作外，對當(dāng)事人沒有更多的好處。因?yàn)榘凑罩袊F(xiàn)行《專利法》的規(guī)定和賠償計(jì)算方式，舉證實(shí)在是太困難了，所以專利侵權(quán)案件的賠償絕大多數(shù)都是法院的酌定賠償，酌定賠償?shù)纳舷奘?0萬元人民幣，所以要提出幾千萬元的損害賠償，除了付出高額的訴訟費(fèi)外，最終實(shí)際能得到的賠償會(huì)和提出的數(shù)字相差很遠(yuǎn)。在很多專利侵權(quán)案件中，適當(dāng)?shù)膿p害賠償?shù)奶岢鍪潜容^恰當(dāng)?shù)?。?jù)我們分析，專利損害賠償額一般在20萬元到30萬元人民幣左右作為訴訟請求提出比較有利。

    總之，在專利維權(quán)訴訟中研究專利訴訟策略及技巧是十分必要的，對于不同的專利侵權(quán)案件確定有針對性的訴訟策略，才能確保成功維權(quán)。