吳漢東，中南財經(jīng)政法大學文瀾資深教授(武漢 430074)

中國知識產(chǎn)權(quán)法律與改革開放并肩前行。從20世紀80年代到90年代初，先后頒布了《商標法》(1982)、《專利法》(1984)、《著作權(quán)法》(1990)、《反不正當競爭法》(1993)等法律法規(guī)，建立了知識產(chǎn)權(quán)法律的基本框架。自新世紀以來，修訂、完善法律規(guī)范，建構(gòu)公共政策體系，倡導創(chuàng)新文化養(yǎng)成，中國知識產(chǎn)權(quán)法治建設(shè)出現(xiàn)新的局面。中國僅用了三十余年的時間走完了西方國家知識產(chǎn)權(quán)法律發(fā)展上百年的歷程，其法治建設(shè)成就舉世矚目。時任世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事阿帕德·鮑格胥博士在回顧該組織與中國合作時指出，“在知識產(chǎn)權(quán)歷史上，中國完成所有這一切的速度是獨一無二的”。從法律移植到法律生成的過程中，知識產(chǎn)權(quán)在中國出現(xiàn)本土性、時代性和國際性的諸多問題并產(chǎn)生相互沖突。中國知識產(chǎn)權(quán)法律變遷，首先是對外來制度進行“內(nèi)化”和“吸收”，實現(xiàn)移植法律與本土國情的契合性；同時，致力于制度創(chuàng)新以推動創(chuàng)新發(fā)展，保持法律與時俱進的先進性；此外，積極融入經(jīng)濟全球化體制之中，遵循甚或推動國際保護規(guī)則的普適性。以上即是本土化、現(xiàn)代化和一體化的知識產(chǎn)權(quán)法律問題，也是知識產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)新發(fā)展和國際貿(mào)易有關(guān)的重大國內(nèi)、國際話題，有必要在中國語境下作出學術(shù)解讀。綜觀中國知識產(chǎn)權(quán)法律變遷，無論是思想建構(gòu)還是實踐導向，都有別于“西方中心主義范式”和“國際主流學術(shù)思想”，而是在吸收世界法治文明成果的基礎(chǔ)上注重本土理論創(chuàng)新和制度變革，逐步從移植、引進走向自立、創(chuàng)新，展現(xiàn)了本土化、現(xiàn)代化、一體化發(fā)展的基本面向。

一、知識產(chǎn)權(quán)法律本土化問題及其克服

法律移植是近現(xiàn)代各國特別是發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)立法活動的重要路徑。對外國法制或國際規(guī)則的制度引進，需要立法者作出理性選擇，但更需要整個社會進行制度吸收和文化改造，即在“法律本土化”運動中使外來法律在本土環(huán)境得以內(nèi)化生成。不同時期的不同國家對知識產(chǎn)權(quán)制度的接納，有著不同的歷史背景、社會條件和環(huán)境構(gòu)成。一些發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)法律雖然也是“制度舶來品”，但實質(zhì)上卻是“法律變革和廣義立法的一種表達方式”。在法律制度的歷史上，發(fā)達國家是知識產(chǎn)權(quán)法律最早的推行者，也是最大的受益者。對于發(fā)展中國家而言，知識產(chǎn)權(quán)立法及其變動往往受到外部壓力的影響，而不完全是基于自身發(fā)展需求。因此，包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家在法律移植時，必須進行本土改造，讓外來的知識產(chǎn)權(quán)法律經(jīng)過合理處理和嫁接，繼而在本國被理解和消化，使其能融于本國社會運行機制和國民精神理念之中。外來法律和本土國情的契合性，即是法律本土化問題。

知識產(chǎn)權(quán)法律本土化目標，在于實現(xiàn)預(yù)期的法律效益和政策目標，避免出現(xiàn)“法律移植中的遞減效應(yīng)”。這種遞減效應(yīng)的成因，既有法律價值理念、法律原則、法律規(guī)范內(nèi)容等法律因素，也有經(jīng)濟技術(shù)水平、市場環(huán)境、文化環(huán)境等社會因素。中國知識產(chǎn)權(quán)法律本土化，存在著中國問題的特殊性：一是制度經(jīng)驗積累欠缺。一般而言，在不出現(xiàn)外來壓力的干擾下，一國根據(jù)自身發(fā)展狀況和內(nèi)生制度需求來移植法律是最為適宜的。在知識產(chǎn)權(quán)法制史上，發(fā)達國家根據(jù)本國的不同發(fā)展階段的不同發(fā)展需要，曾對知識產(chǎn)權(quán)制度作出選擇性安排，無論是保護對象、保護方式還是保護水平的相關(guān)立法，其法律變遷是長達數(shù)百年的漸進過程。而對發(fā)展中國家而言，知識產(chǎn)權(quán)法律移植的同時也是知識產(chǎn)權(quán)保護標準一體化的節(jié)點。在現(xiàn)代國際貿(mào)易體制中，所有國家都必須按照國際公約規(guī)定高水平地保護知識產(chǎn)權(quán)，因而發(fā)展中國家已喪失了制度成長的必要準備期和過渡期。在缺乏制度理性沉淀和制度經(jīng)驗積累的情況下，知識產(chǎn)權(quán)法律移植有可能產(chǎn)生法律實施效益不足的“制度化風險”。二是法律精神構(gòu)造不足。知識產(chǎn)權(quán)文化既是一種具有“個人本位”、“權(quán)利本位”的私法文化，也是一種“尊重知識、崇尚創(chuàng)新、誠信守法”的創(chuàng)新文化。法律本土化一個重要方面就是本土法律精神構(gòu)造，即以法律文化為法律制度奠基。發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)法治經(jīng)驗表明，以私法精神作為法律制度構(gòu)造的基礎(chǔ)，從而達到私權(quán)理念與私法制度的高度契合。而發(fā)展中國家在法律移植之初，多數(shù)民眾對知識產(chǎn)權(quán)法律的關(guān)注是松散的，且是出于自身利益的考量來作出反應(yīng)，例如對盜版、假冒等侵權(quán)行為的容忍態(tài)度以及存在的侵權(quán)復(fù)制品消費群體。這說明本土傳統(tǒng)文化對外來法律往往缺乏認同，從而導致知識產(chǎn)權(quán)法律與現(xiàn)行社會的脫節(jié)或背離。在知識產(chǎn)權(quán)法律移植中，我們引進了制度規(guī)范、法治模式的“硬件”系統(tǒng)；但需同時植入制度經(jīng)驗、法律精神的“軟件”系統(tǒng)，才能達致法律本土化的目標。

中國在知識產(chǎn)權(quán)法律移植并本土改造的過程中，并沒有照搬照抄“西方中心主義范式”和簡單沿襲“國際主流學術(shù)思想”，而是立足本國實際情況，能動地進行制度轉(zhuǎn)化。專利法發(fā)展是整個知識產(chǎn)權(quán)制度變遷的縮影。1984年專利法，經(jīng)過1993年、2000年、2008年三次修改，其立法和修法動因，既有中美知識產(chǎn)權(quán)談判和加入世界貿(mào)易組織的外來壓力，更有建立專利制度促進科技創(chuàng)新的內(nèi)生動力。專利法漸次擴大授權(quán)范圍、逐步簡化授權(quán)流程、不斷提高授權(quán)標準，表現(xiàn)了審慎、理智的立法立場。進入21世紀后，一方面利用國際公約的彈性條款和開放性條款，增列遺傳資源來源披露制度、新規(guī)藥品專利強制許可制度，在生物多樣性、公共健康等領(lǐng)域進行立法突破；另一方面，將“提高創(chuàng)新能力”確定為立法宗旨，完善了專利運用和創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化制度，表現(xiàn)了專利法服務(wù)創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略的制度張力。總的來說，中國知識產(chǎn)權(quán)法律本土化改造，是以具有自身特色的思想認知為基礎(chǔ)，以社會政策、環(huán)境和文化為支撐，其間既有先進思想指導，也有制度能動轉(zhuǎn)化和法律精神再造。法律本土化是對世界法治文明的理性追求過程，也是本土法律理論和實踐創(chuàng)新的自我實現(xiàn)過程。

進入新時代以來，習近平對知識產(chǎn)權(quán)問題發(fā)表了一系列重要講話，將知識產(chǎn)權(quán)保護作為擴大對外開放的重大舉措，從產(chǎn)權(quán)法律制度到營商政策環(huán)境兩個方面闡述了知識產(chǎn)權(quán)保護的重要意義。在2018年4月10日博鰲亞洲論壇開幕式上，習近平發(fā)表主旨演講，強調(diào)“加強知識產(chǎn)權(quán)保護”，既是“完善產(chǎn)權(quán)保護制度最重要的內(nèi)容”，也是“提高中國經(jīng)濟競爭力最大的激勵”；明確指出，知識產(chǎn)權(quán)是國際貿(mào)易和技術(shù)交流合作的法律秩序，中國堅定“保護在華外資企業(yè)合法知識產(chǎn)權(quán)”，同時“希望外國政府加強對中國知識產(chǎn)權(quán)的保護”。習近平重要講話深刻闡述了知識產(chǎn)權(quán)法律的基本屬性，鮮明表達了中國知識產(chǎn)權(quán)保護的基本立場，對新時代中國知識產(chǎn)權(quán)工作提出新的要求，是先進的理論指導和科學的實踐引領(lǐng)。改革開放以來，中國知識產(chǎn)權(quán)法律本土化，以社會主義法治思想和新發(fā)展理念為理論基石，表現(xiàn)了中國自己的思想認識和實踐導向。

1. 法律屬性認知。將知識資源私權(quán)化，強調(diào)私人權(quán)利、私權(quán)制度和私法精神的契合性、一致性，是西方國家知識產(chǎn)權(quán)法律的要義和主旨。在中國，對于知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)屬性和功能的概括和認識，具有本土自身的體驗，諸如“知識財產(chǎn)” (法學)、“無形資產(chǎn)”(管理學)、“信息產(chǎn)權(quán)”(經(jīng)濟學)、“政策工具”(政策科學)、“世界貿(mào)易規(guī)則”(國際貿(mào)易學)等，從不同學科對知識產(chǎn)權(quán)蘊意進行了多維解讀。知識產(chǎn)權(quán)既是知識財產(chǎn)私有的權(quán)利形態(tài)，也是政府公共政策的制度選擇，這是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)認識的基本范疇。“知識產(chǎn)權(quán)的多重屬性是相互融合的”，全面認識和把握知識產(chǎn)權(quán)的上述屬性，對于知識產(chǎn)權(quán)制度的建構(gòu)、運行和創(chuàng)新具有重要意義：將知識產(chǎn)權(quán)界定為私權(quán)，意味著知識產(chǎn)權(quán)與財產(chǎn)所有權(quán)處于同樣的私權(quán)地位，為民事主體提供了獲取財產(chǎn)的新方式；對知識產(chǎn)權(quán)作為政策工具的認識，有助于從政策科學層面考察知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施和制度運行的效果?？梢哉J為，知識產(chǎn)權(quán)法律賴以建構(gòu)的基礎(chǔ)，是知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性。從科技革命到知識革命，不僅孕育了“知識——財富”的新財產(chǎn)觀，也催生了新的產(chǎn)權(quán)形態(tài)即知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是知識經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，在立法層面表現(xiàn)為法律本土化的制度需求。同時也應(yīng)看到，知識產(chǎn)權(quán)保護表現(xiàn)了強烈的國家利益本位和政策立場。國家利益本位是為國家主體存在和發(fā)展的有益需要，包括國家主體意義上的利益以及本土范圍的產(chǎn)業(yè)利益、企業(yè)利益和社會成員利益；其政策立場是為私人產(chǎn)權(quán)制度中的價值目標取向，即通過知識產(chǎn)權(quán)促進知識創(chuàng)新，增加國民福祉。

2. 法律價值目標塑造。法律理想的價值觀選擇和法律目標的現(xiàn)實化表現(xiàn)，是法律本土化運動的重要問題。在知識產(chǎn)權(quán)法律產(chǎn)生、發(fā)展和變革的過程中，有早期的“秩序優(yōu)先”價值，也有現(xiàn)今的“正義優(yōu)先”價值，這些都反映了不同時期不同國家知識產(chǎn)權(quán)法律的價值目標追求。發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)本土化過程中，其法律價值實現(xiàn)往往存在諸多障礙，表現(xiàn)在觀念意識層面、規(guī)范設(shè)計層面以及制度運行層面等。對于這些障礙性因素如果不予克服，將會導致法律價值實現(xiàn)不能，出現(xiàn)“制度失靈”問題。在中國的學術(shù)思想和立法實踐中，知識產(chǎn)權(quán)法律被視為是價值理性和工具理性相統(tǒng)一的產(chǎn)物。從理性主義出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)法律價值主要是正義、效率和創(chuàng)新，概為立法者理性主義的法律追求。其中，正義價值是倫理理性，效率價值是經(jīng)濟理性，創(chuàng)新價值是科學理性。中國知識產(chǎn)權(quán)法律本土化改造，深刻地體現(xiàn)了倫理、經(jīng)濟和科學的理性主義追求，即保障知識權(quán)利的正義秩序，發(fā)揮知識傳播的效率功能，維系知識成果的創(chuàng)新活力。秉持上述法律價值目標，中國知識產(chǎn)權(quán)立法形成“保護專有權(quán)利”與“促進知識傳播”的二元宗旨，既尊重和保護權(quán)利，但又合理限制權(quán)利，防止權(quán)利濫用，從而達到各方主體之間的利益平衡。基于理性主義認識所構(gòu)建的正義、效率和創(chuàng)新的法價值體系，是知識產(chǎn)權(quán)法律建構(gòu)與運行的重要思想基礎(chǔ)。

3. 法律運行機制構(gòu)建。法律運行是指法律按照一定的意圖和特有方式的運動狀態(tài)，即從創(chuàng)制到實施再到實現(xiàn)的運動過程。具言之，法律運行以法律創(chuàng)制為起點，以法律實施為主要節(jié)點，以法律目標實現(xiàn)為終點。知識產(chǎn)權(quán)運行作為法律運行的特殊形態(tài)，是一個立法、執(zhí)法、司法、守法的法治動態(tài)過程；同時也是經(jīng)濟社會運行的發(fā)展狀態(tài)，包括知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運行、管理、保護和服務(wù)等各個環(huán)節(jié)。在中國，知識產(chǎn)權(quán)是建設(shè)創(chuàng)新型國家的制度基礎(chǔ)和法律保障，其運行機制既強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的法治狀態(tài)，又注重知識產(chǎn)權(quán)的事業(yè)發(fā)展。從發(fā)展中大國到知識產(chǎn)權(quán)大國，法律本土化經(jīng)驗可概括為三個方面。

一是知識產(chǎn)權(quán)運行的戰(zhàn)略引領(lǐng)。在現(xiàn)代國家的法律體系中，知識產(chǎn)權(quán)具有保護知識創(chuàng)新、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要作用，以至于被稱為“創(chuàng)新之法”和“產(chǎn)業(yè)之法”。構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)運行機制，實現(xiàn)法治運行與社會運行的相互促進，并達致預(yù)期的制度目標，需要國家在戰(zhàn)略層面作出總體安排和長遠謀劃，這即是包括法律實施、政策推進和文化養(yǎng)成的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略問題。知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略就是通過規(guī)劃、執(zhí)行、評估等戰(zhàn)略舉措，謀求創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略目標實現(xiàn)而采取的全局性、整體性規(guī)劃和安排，這種戰(zhàn)略是“總政策目標”的集中體現(xiàn)，在特定的歷史時期始終具有較強的總括性和穩(wěn)定性。2008年《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的頒布和實施，是中國知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)最具時代意義和國際影響的一件大事，標志著知識產(chǎn)權(quán)運行在中國開始走向戰(zhàn)略主動，知識產(chǎn)權(quán)法律本土化改造由此出現(xiàn)戰(zhàn)略突破。國家戰(zhàn)略的有效實施，使得知識產(chǎn)權(quán)法律與本土國情更加契合，并為中國發(fā)展以及與世界的合作帶來新的發(fā)展能量。這一做法對發(fā)展中國家具有帶動示范作用，對發(fā)達國家產(chǎn)生震動影響，受到國際社會的高度評價。世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事高銳認為，“中國將知識產(chǎn)權(quán)上升為國家戰(zhàn)略，其經(jīng)驗值得其他國家特別是發(fā)展中國家學習?！笨梢哉J為，知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略以新發(fā)展理念為指導，深刻地展現(xiàn)了中國知識產(chǎn)權(quán)運行的發(fā)展方向。

二是知識產(chǎn)權(quán)運行的政策實施。中國知識產(chǎn)權(quán)政策發(fā)展，具有本土資源意義上的政策思想和政策主張，具有服務(wù)創(chuàng)新發(fā)展目標和配置法律規(guī)范的重要功能。公共政策是政府主體制定的關(guān)于公共事務(wù)管理的規(guī)范性文件，通常表現(xiàn)為一系列的法令、條例、規(guī)章、規(guī)劃、計劃、措施、項目等構(gòu)成的統(tǒng)一性、關(guān)聯(lián)性的制度系統(tǒng)。在知識產(chǎn)權(quán)政策體系中，本體政策主要是與知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新、運用、保護、管理相關(guān)的政策文件，包括戰(zhàn)略綱要、發(fā)展規(guī)劃、年度推進計劃等；關(guān)聯(lián)政策涉及創(chuàng)新成果產(chǎn)權(quán)化、知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化、對外貿(mào)易“知識化”等相關(guān)政策措施，包括科技發(fā)展規(guī)劃、成果轉(zhuǎn)化措施、產(chǎn)業(yè)發(fā)展目錄、企業(yè)促進辦法等；支持政策表現(xiàn)為財政、金融、稅收、人才扶持輔助等政策手段，包括質(zhì)押融資、稅收優(yōu)惠、人才獎勵等。中國知識產(chǎn)權(quán)運行的重要經(jīng)驗，就是建立一個比較系統(tǒng)且更為有效的公共政策體系。在公共政策的體系建構(gòu)中，中國“強化知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟、文化和社會政策中的導向作用”，“加強產(chǎn)業(yè)政策、區(qū)域政策、科技政策、貿(mào)易政策與知識產(chǎn)權(quán)政策的銜接”。

上述政策性文件具有專門化和多層次的特點，盡管存在著政策協(xié)調(diào)性不夠、可操作性不強的問題，但總體來說，中國注重借鑒創(chuàng)新型國家的政策發(fā)展經(jīng)驗，有效發(fā)揮本土社會制度優(yōu)勢和公共政策力量，為知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施提供了必要的政策基礎(chǔ)。

三是知識產(chǎn)權(quán)運行的環(huán)境治理。社會環(huán)境是保障知識產(chǎn)權(quán)良好運行的外部條件和內(nèi)生基礎(chǔ)，主要包括法治環(huán)境、市場環(huán)境、文化環(huán)境等。在國家現(xiàn)代化治理體系中，有三個具有支柱作用的基本要素，即制度、行為和信念。就知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境治理而言，上述要素表現(xiàn)為提供法則和制度規(guī)范的法治環(huán)境、形塑行為樣態(tài)和交易方式的市場環(huán)境、養(yǎng)成法治價值共信和創(chuàng)新價值共識的文化環(huán)境。在治理環(huán)境構(gòu)成中，首先是法治環(huán)境，涉及一整套制度安排和治理體制、機制構(gòu)成，是作用和塑造知識產(chǎn)權(quán)治理能力的基礎(chǔ)性要素，旨在為知識產(chǎn)權(quán)運行提供內(nèi)容規(guī)范和法治保障。知識產(chǎn)權(quán)法治環(huán)境的本土改造目標是“和諧善治”?！昂椭C”作為法律的終極價值，在治理語境下是一種科學有效的目標系統(tǒng)，表現(xiàn)了治理環(huán)境中配合適當、協(xié)調(diào)有序的理想狀態(tài)。在中國，形成一體化的知識產(chǎn)權(quán)法律體系和以知識產(chǎn)權(quán)為導向的公共政策體系，實行專利、商標“二合一”的知識產(chǎn)權(quán)集中管理模式，構(gòu)建司法裁判、行政執(zhí)法、行業(yè)仲裁、第三方調(diào)解、企業(yè)自治的知識產(chǎn)權(quán)“多元共治”體系等，這些或是對世界先進治理經(jīng)驗的有益借鑒，但更多是知識產(chǎn)權(quán)本土化治理的成功探索。其次，市場運行體制和市場運作環(huán)境的治理，也是知識產(chǎn)權(quán)環(huán)境治理的當然內(nèi)容。面對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化、商品化以及資本化所形成的知識經(jīng)濟市場，應(yīng)發(fā)揮市場配置資源的主體作用，其基本規(guī)則是“保護知識產(chǎn)權(quán)、公平競爭、維護市場秩序”；同時，要規(guī)范政府的經(jīng)濟治理行為，其基本原則是“適當調(diào)控，有限參與，有效監(jiān)督”?？傊?，知識產(chǎn)權(quán)市場環(huán)境治理是以法治經(jīng)濟為目標選擇。此外，文化養(yǎng)成是知識產(chǎn)權(quán)運行機制的基礎(chǔ)工程。知識產(chǎn)權(quán)文化應(yīng)是被法律化的主體即社會成員的共同信仰和追求。它首先是法治價值共信。在知識產(chǎn)權(quán)語境下，法治共信具體表現(xiàn)為“保護知識產(chǎn)權(quán)，維護市場秩序”?；谶@一法律認同，形成法治思維定式和法治行為方式，以此構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法治秩序的生成基礎(chǔ)；同時也是創(chuàng)新價值共識。知識產(chǎn)權(quán)法律以基于創(chuàng)新所產(chǎn)生的社會關(guān)系為主要調(diào)整對象，體現(xiàn)了尊重創(chuàng)新、保護私權(quán)的主旨，創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)主體的行為動因和目標追求。

二、知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)代化趨勢及其應(yīng)對

從傳統(tǒng)國家走向現(xiàn)代國家，是人類社會文明發(fā)展的必然選擇。“現(xiàn)代化”主要指自工業(yè)革命以來出現(xiàn)的一個世界性的變革過程，這一過程以知識化、工業(yè)化為社會發(fā)展動力，以法治化、市場化為社會環(huán)境構(gòu)成，上述既定特征的呈現(xiàn)和完善表明社會實現(xiàn)了從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。知識產(chǎn)權(quán)法律是近代科學技術(shù)和商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。在科技革命興起并作用于社會生產(chǎn)的過程中，非物質(zhì)性的知識產(chǎn)品與物質(zhì)性的工業(yè)產(chǎn)品都具有同等的商品價值?？茖W技術(shù)在社會生產(chǎn)中的廣泛運用，既提供了新的投資機會和新的產(chǎn)品形式，也提出了保護知識產(chǎn)權(quán)的制度需求。知識產(chǎn)權(quán)制度與企業(yè)法人制度是法律創(chuàng)新的產(chǎn)物，被稱為“現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度建立的標志”。制度創(chuàng)新一般是指立法主體或政策主體通過新的制度構(gòu)建和安排，以滿足科技創(chuàng)新需求的創(chuàng)制性活動，包括產(chǎn)業(yè)制度、產(chǎn)權(quán)制度、企業(yè)制度、經(jīng)濟管理制度、市場交易制度、權(quán)利保障制度等各種規(guī)范的構(gòu)建和革新。習近平在談及知識產(chǎn)權(quán)問題時，多次強調(diào)“提升產(chǎn)權(quán)意識”，知識產(chǎn)權(quán)保護是“完善產(chǎn)權(quán)保護制度最重要的內(nèi)容”、“加強新興領(lǐng)域和業(yè)態(tài)知識產(chǎn)權(quán)保護制度建設(shè)”，明確指出了知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)權(quán)制度屬性。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律以產(chǎn)權(quán)(私權(quán))為中心構(gòu)建了基本制度框架，一是產(chǎn)權(quán)界定，為創(chuàng)新活動進行產(chǎn)權(quán)制度配置，實現(xiàn)知識財產(chǎn)私權(quán)化；二是產(chǎn)權(quán)運作，為創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供產(chǎn)權(quán)交易制度，實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)商品化流動；三是產(chǎn)權(quán)保護，為創(chuàng)造性成果提供產(chǎn)權(quán)保障，以維護知識市場秩序。可以認為，知識產(chǎn)權(quán)作為現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的核心構(gòu)成，在國際上被視為人類社會現(xiàn)代化進程中的制度創(chuàng)新。

知識產(chǎn)權(quán)法律是國家現(xiàn)代化發(fā)展的一種制度標志，必須保持制度本身的時代先進性和促進社會發(fā)展的進步性，這即是知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)代化問題。知識產(chǎn)權(quán)法律經(jīng)歷了從工業(yè)革命到知識革命的不同時期，始終關(guān)注科學技術(shù)的發(fā)展，深刻地表現(xiàn)了制度創(chuàng)新本質(zhì)和知識創(chuàng)新功能，其法律變遷的歷史就是人類社會創(chuàng)新發(fā)展的過程。當下知識經(jīng)濟時代就是知識產(chǎn)權(quán)時代，科學技術(shù)發(fā)展需要新的觀念突破、新的理論建構(gòu)、新的制度設(shè)計?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律的重大變革，即是回應(yīng)新知識、新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)。自20世紀下半葉以來，以微電子技術(shù)、生物工程技術(shù)與新材料技術(shù)為代表的“新技術(shù)革命”得以出現(xiàn)，各國立法者不得不“修綱變法”，探索法律保護的新路徑：一是沿用“傳統(tǒng)保護法”，即改造傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則對新技術(shù)給予保護，從“電子版權(quán)”、“電子商標”到“藥品專利”、“化學物質(zhì)專利”等，使得知識產(chǎn)權(quán)法律在規(guī)范內(nèi)容方面有許多變革和創(chuàng)新；二是采用“相關(guān)保護法”，即融通工業(yè)產(chǎn)權(quán)法與著作權(quán)法的若干規(guī)則，設(shè)計出或此或彼的“工業(yè)版權(quán)”制度來保護半導體芯片；三是創(chuàng)設(shè)“特別保護法”，即將知識產(chǎn)權(quán)向“信息產(chǎn)權(quán)”擴充，對一些新的信息產(chǎn)品，如“未公開的信息”、“信息數(shù)據(jù)庫”等，給予準專利或其他專有權(quán)利的保護。

肇始于20世紀80年代直至現(xiàn)在依然深入發(fā)展的“知識革命”，是新技術(shù)革命的繼續(xù)和深入。其中，信息技術(shù)和基因技術(shù)是最具影響力的時代技術(shù)，它不僅改變?nèi)祟惖纳a(chǎn)、生活和交往方式，而且引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)法律的深刻變革。其主要問題是：(1)主體資格的突破。在私法制度中，主客體二分法是一個基本原則，主體為法律意義上的“人”，既包括具有自然屬性的人(自然人)，也包括法律擬制的人(法人)，他們皆為“法的人格者”。而客體則是人以外不具有意思能力的物體，既包括物質(zhì)產(chǎn)物(物)，也包括精神產(chǎn)物(智力成果)。主客體認定標準本已分明，但這一界限現(xiàn)在卻發(fā)生動搖。從基因時代到智能時代的一個重要變化，就是主體類型可能突破，身份認定更加復(fù)雜，諸如“克隆人”、智能機器人，將以“類人主體”的方式出現(xiàn)，成為能夠表現(xiàn)人類獨特性征的擬人化物體。民事主體制度的改造，在近代是為法律擬制，即法人取得主體資格；而在當代，人類智慧擬制的“克隆人”特別是機器人能否視為主體，這是知識產(chǎn)權(quán)法律乃至整個私法制度面臨的難題。(2)客體范圍的擴充和限制。知識革命的出現(xiàn)，創(chuàng)造出新的知識產(chǎn)品，極大地豐富了知識產(chǎn)權(quán)客體范圍。在知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)代化進程中，著作權(quán)客體經(jīng)歷了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的不斷演進，從“印刷作品”、“模擬作品”、“數(shù)字作品”，以至當下人工智能的生成作品，無論是考量獨創(chuàng)性的思想表達外觀，還是基于自然人獨創(chuàng)或人機合作的人格主義基礎(chǔ)，該類作品都具有“可版權(quán)性”。專利權(quán)客體更是對高新技術(shù)成果作了直接回應(yīng)，從微生物、動植物品種到基因物質(zhì)都進入了專利保護的范圍，而人工智能的生成發(fā)明，包括遺傳編程、人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、機器科學家等，也成為了“可專利性”主題。在討論客體利用方式不斷拓展的同時，我們更應(yīng)關(guān)注高新技術(shù)專利的排除領(lǐng)域，從反思的現(xiàn)代性出發(fā)，僅對先進技術(shù)提供知識產(chǎn)權(quán)保護是不夠的，在保持技術(shù)信任的同時還必須防范其可能帶來的風險。例如，“不可專利性主題”應(yīng)明確指向違反公共秩序或某些不宜授權(quán)的發(fā)明，包括基因技術(shù)中克隆人的方法、人的胚胎的商業(yè)利用、人體基因序列的簡單發(fā)明，智能技術(shù)中“殺人機器人”、“機器偏見”、“黑箱算法”等。(3)權(quán)利保護規(guī)則的發(fā)展。知識革命在帶來新的知識產(chǎn)品的同時，也要求法律制定新的保護規(guī)則。在信息技術(shù)領(lǐng)域，基于網(wǎng)絡(luò)傳播和數(shù)據(jù)存儲技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)權(quán)項內(nèi)容不再局限于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等傳統(tǒng)類型，從而催生了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、數(shù)據(jù)庫作者權(quán)；著作權(quán)侵權(quán)認定原則和規(guī)則也發(fā)生變化，從“技術(shù)中立原則”到“誘導侵權(quán)原則”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的間接侵權(quán)責任得以確立。與此同時，在侵權(quán)責任的合理界定方面，則創(chuàng)制了諸如“避風港規(guī)則”、“服務(wù)器標準”等。在基因技術(shù)領(lǐng)域，專利法開放了“可專利性主題”，使之擴展到“陽光下人類制作的任何成果”，這一變化幾乎成為專利立法現(xiàn)代化的主流。應(yīng)該看到，相關(guān)法律變革既有權(quán)利范圍擴大，例如，基因發(fā)現(xiàn)與基因技術(shù)發(fā)明具有同等的創(chuàng)造性意義，法律將前者列入保護范圍之內(nèi)，因此“專利品能授予發(fā)明而不能授予發(fā)現(xiàn)”的傳統(tǒng)規(guī)則已然改變；同時也有相關(guān)利益的合理分配，基于基因信息對基因技術(shù)的本源性價值，法律對基因信息提供者構(gòu)建了知情同意和利益分享機制。應(yīng)該強調(diào)的是，上述問題并不是知識產(chǎn)權(quán)法律變革的全部內(nèi)容，但也許是法律現(xiàn)代化改造的重點和難點。

知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)代化，在國際社會是與工業(yè)文明相伴而生的制度文明，在發(fā)展中國家則是法律本土化基礎(chǔ)上的制度跨越。法律現(xiàn)代化，是一個現(xiàn)代制度體系不斷成長、成熟的長期過程，更是與工業(yè)化、市場化等現(xiàn)代化要素相互作用、促進的發(fā)展過程。圍繞高新技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)法律變革，既要著眼制度的先進性甚至是超前性，又要考量制度的合理性、可行性。與知識產(chǎn)權(quán)發(fā)祥地歐美等國的法律進程不同，中國在知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)代化發(fā)展方面有著自己的理論智識和實踐經(jīng)驗。

1. 法律現(xiàn)代化的多元性問題。在法律發(fā)展的歷史上，資本主義制度為知識財產(chǎn)私權(quán)化奠基，從英國《自由大憲章》到法國《人權(quán)宣言》，都確立了知識產(chǎn)權(quán)秩序的憲法基礎(chǔ)。正如學者所言，“所有知識產(chǎn)權(quán)法律都是其所處社會和經(jīng)濟政治環(huán)境的產(chǎn)物”。知識產(chǎn)權(quán)本是西方地緣環(huán)境中產(chǎn)生的制度文明，一般認為，英國1623年制定《壟斷法規(guī)》(專利法)，1709年制定《安娜法令》(著作權(quán)法)，法國1857年制定《制造標記和商標的法律》(商標法)，是為近代知識產(chǎn)權(quán)法律的開端。在現(xiàn)代性觀念的操縱下，這種歐洲中心主義的地方性知識得以神圣化并在全球制度構(gòu)建中推而廣之，從而成為社會歷史進步的一個“標準樣板”，即知識產(chǎn)權(quán)法律是現(xiàn)代國家推動精神生產(chǎn)、智力創(chuàng)造和知識經(jīng)濟發(fā)展的制度安排。毋庸置疑，世界貿(mào)易組織及其《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在全球范圍內(nèi)提供了有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，包括統(tǒng)一性的國際保護體系與有效性的爭端解決機制。不同發(fā)展程度的國家和民族作為締約方必須接受知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則，但這并不能排斥各國特別是發(fā)展中國家對知識產(chǎn)權(quán)理解和詮釋的“話語權(quán)力”，即在現(xiàn)代化大趨勢下有著多元性的不同發(fā)展樣態(tài)?？梢哉J為，對知識產(chǎn)權(quán)法律的解讀不能是一種理論模式，其賴以存在的思想基礎(chǔ)是人類共信的法律價值觀念和法律信仰，它不應(yīng)是“西方中心主義”，當然也不是狹隘的民族主義。在這里，單一的現(xiàn)代性被多元的現(xiàn)代性所取代，知識產(chǎn)權(quán)法律的現(xiàn)代化被認為是文明間相互碰撞、交流、對話的結(jié)果。多元現(xiàn)代性并非否認單一現(xiàn)代性的存在價值，而是在于發(fā)揮現(xiàn)代性的反思能力，繼而克服現(xiàn)代性的理性局限性。中國知識產(chǎn)權(quán)法律的現(xiàn)代化，一方面要摒棄本土自身的歷史背負，從法律的本土化到現(xiàn)代化，必須解決法律、政策、文化等制度理性欠缺的問題，才能實現(xiàn)現(xiàn)代法治的歷史性跨越；另一方面又要防止制度文明導入的制度風險，諸如法律政策、工業(yè)制度乃至科學技術(shù)的運用，既是一種進步，也可能是一種風險。法律現(xiàn)代化的過程也是制度風險防范的過程?？梢哉J為，中國在吸收全球共同制度文明成果和法律規(guī)則的同時，一直致力于努力探尋適合本土文化語境和發(fā)展需要的現(xiàn)代化知識產(chǎn)權(quán)制度，包括法律適用規(guī)范體系和政策運行體系，這對于發(fā)展中國家在國際社會構(gòu)建多元現(xiàn)代模式是有著示范意義的。

2. 法律現(xiàn)代化的階段性問題。知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)代化是現(xiàn)代國家制度文明建設(shè)的重要任務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)代化置身于社會變革和時代變遷之中，它是整個歷史時期的發(fā)展過程，而不是一次性運動的結(jié)果，各國法律政策的決策者必須處理好知識產(chǎn)權(quán)立法的時代性要求與本國階段性選擇的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)代化并不能一蹴而就，對這一過程可在不同階段采取不同的推進力度和速度。2005年聯(lián)合國報告援引“千年項目”專家意見，提出了一個適用不同國家知識產(chǎn)權(quán)保護的調(diào)整方案，發(fā)展中國家在遵守國際公約最低保護標準的基礎(chǔ)上，可以根據(jù)自己的發(fā)展階段和發(fā)展水平來選擇不同的知識產(chǎn)權(quán)制度。上述建議蘊含著階段性選擇的兩個原則：一是與“最低保護標準”相一致的原則。“最低保護標準”是國際公約的基本原則，為各締約國提供了知識產(chǎn)權(quán)保護的統(tǒng)一標準，其功用在于克服各締約國之間法律規(guī)則的差異性。換言之，締約國對知識產(chǎn)權(quán)法律的選擇，在保護標準上可以超出但不得低于公約規(guī)定。因此，階段性選擇是有限制的；二是與本土科技、經(jīng)濟發(fā)展水平相一致的原則。科技、經(jīng)濟發(fā)展水平，是一國選擇知識產(chǎn)權(quán)法律的社會條件。所謂階段性選擇，就是實現(xiàn)法律的本土化與現(xiàn)代化的協(xié)調(diào)，知識產(chǎn)權(quán)法律保護水平的選取不能落后或超出某一歷史階段的科技、經(jīng)濟發(fā)展水平。由此可見，階段性選擇是有條件的。發(fā)展中國家處于不同發(fā)展階段并有著不同發(fā)展能力，不能一概而論。從長遠發(fā)展戰(zhàn)略觀察，發(fā)展中國家如果科技、文化產(chǎn)業(yè)條件得到滿足，較高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護將有助于當?shù)氐陌l(fā)展和進步。近40年來，中國知識產(chǎn)權(quán)法治建設(shè)，先后經(jīng)歷了“法律初建”(從20世紀80年代初到90年代初)、“法律發(fā)展”(從90年代初到21世紀初)、“法律完善”(從21世紀初到現(xiàn)在)的不同階段，基本完成了法律框架草創(chuàng)以至法律現(xiàn)代化初成的歷史任務(wù)。可以說，從現(xiàn)代化目標指引下的本土化到本土化基礎(chǔ)上的現(xiàn)代化，無一不是階段性的選擇和謀劃。

3. 法律現(xiàn)代化的風險性問題。在知識革命時代，法律和政策的“科學理性”得到全面的弘揚，而以人的發(fā)展和社會和諧為核心的“價值理性”卻遭到某種忽視。貝克認為，現(xiàn)代社會中的重要知識原則就是“科學理性”，正是這種表面“全知全能”實則“片面壟斷”的工具理性，造成了現(xiàn)代社會的諸多問題?！肮ぞ呃硇院图夹g(shù)的蠶食耗盡了日益現(xiàn)代化的本質(zhì)”，“人類社會充滿生機的關(guān)系成為工具理性”。這即是整個法律發(fā)展特別是知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)代化過程中的風險問題。知識問題是現(xiàn)代性風險的根本成因，工業(yè)文明、科技文明一方面帶來社會的發(fā)展進步，另一方面也潛伏著對社會可能的危害，例如，與信息社會安全有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)風險，與人類社會安全有關(guān)的基因技術(shù)風險，與生物多樣性有關(guān)的生態(tài)風險，與文化多樣性有關(guān)的文化風險，與自然人基本權(quán)益相關(guān)的人工智能風險，等等。概言之，人類正在或已經(jīng)面臨著威脅其生存的由社會所制造的風險?，F(xiàn)代化正在成為它自身的主題和問題，因此變得具有反思性。在風險社會的語境下，上述技術(shù)性風險與制度化風險形成共生狀態(tài)，后者可能是對高新技術(shù)應(yīng)對無措的“制度缺失”，也可能是對高新技術(shù)應(yīng)對有誤的“制度失敗”。知識產(chǎn)權(quán)法律在其現(xiàn)代化過程中，既要保持時代性、先進性，也要注重安全性、穩(wěn)妥性，應(yīng)該警惕“工具理性”、“科學理性”的越位，防止“價值理性”、“社會理性”的缺位。中國知識產(chǎn)權(quán)法律的時代構(gòu)建，致力于堅持新發(fā)展觀的核心理念，強調(diào)人本主義的“創(chuàng)新發(fā)展”、公平正義的“共享發(fā)展”、人與自然和諧的“綠色發(fā)展”等，以此保持知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)代化的正確方向。就制度設(shè)計而言，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)在法律保障發(fā)展與法律控制風險兩個方面發(fā)力：一方面，發(fā)揮激勵知識創(chuàng)新的制度功能，諸如授權(quán)客體的擴展和權(quán)利保護的加強，即是促進高新技術(shù)發(fā)展的法律機制表現(xiàn)。另一方面，也要發(fā)揮防范技術(shù)風險的制度功能，例如規(guī)定權(quán)利客體的排除領(lǐng)域，限制權(quán)利行使范圍，禁止權(quán)利濫用等，這些無一不是消解高新技術(shù)潛在風險的法律規(guī)范舉措。

4. 法律現(xiàn)代化的非現(xiàn)代性問題?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律的保護對象是新知識、新技術(shù)，其對智力成果私權(quán)化進行了精心的制度設(shè)計和嚴格的強力保護。應(yīng)該指出的是，這一制度可以對智力創(chuàng)新給予激勵和保障，卻無法對智力源泉提供涵養(yǎng)和庇護，質(zhì)言之，知識產(chǎn)權(quán)關(guān)注的是智力成果的新穎性和創(chuàng)造性，但忽視了知識產(chǎn)品的本源性。在現(xiàn)代化語境下，現(xiàn)代知識占據(jù)主流地位而成為知識產(chǎn)權(quán)保護的中心，而傳統(tǒng)知識是一種地方性知識，是特定人群在特定社會環(huán)境中發(fā)展起來的特定知識類型，表現(xiàn)出鮮明的文化多樣性；遺傳資源作為“人類自然遺產(chǎn)”，與現(xiàn)代基因信息產(chǎn)權(quán)相區(qū)別而存在，它是傳統(tǒng)部族獨有的具有稀缺性的物質(zhì)資源，記載有生物多樣性的“遺傳密碼信息”。沒有傳統(tǒng)文化和遺傳資源的供給，人類精神生產(chǎn)活動將成為無源之水、無本之木。這即是知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)代化運動必須考慮的非現(xiàn)代性問題。長期以來，傳統(tǒng)知識和遺傳資源處于權(quán)利真空狀態(tài)，由此導致了東西方國家的利益失衡。正如一些學者所指出的那樣，發(fā)展中國家的智力源泉擱在了公共領(lǐng)域，而發(fā)達國家的智力創(chuàng)造成果被緊緊掌握在私人公司手中。將傳統(tǒng)知識和遺傳資源作為知識產(chǎn)權(quán)的“新客體”似不可能，這是因為它們?nèi)狈χR產(chǎn)權(quán)保護的基本要素，或權(quán)利主體難以特定，或授權(quán)條件不能具備，或保護期限無法起算等，這些都與知識產(chǎn)權(quán)法律保護私人創(chuàng)新、現(xiàn)代創(chuàng)新的理念不符。中國知識產(chǎn)權(quán)界曾與國際社會討論一個新的權(quán)利制度即“傳統(tǒng)資源權(quán)”。這種制度保護的是“傳統(tǒng)”型財產(chǎn)、“本源”性財產(chǎn)，這種財產(chǎn)為現(xiàn)代化的“知識財產(chǎn)”提供了創(chuàng)造性源泉，這即是與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的文化多樣性和生物多樣性保護制度?！皞鹘y(tǒng)資源權(quán)”沒有顛覆現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律的制度根基，但卻是維系傳統(tǒng)文化與資源大國優(yōu)勢的制度創(chuàng)新。盡管國際社會對這一制度的權(quán)利架構(gòu)存有爭議，但其生成是對法律現(xiàn)代化運動中的非現(xiàn)代性問題的有效應(yīng)對，它不僅反映了一種新的利益格局的形成，同時也昭示著未來知識產(chǎn)權(quán)法律的某種變局。

三、知識產(chǎn)權(quán)法律一體化格局及其選擇

知識產(chǎn)權(quán)國際保護是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律的重要構(gòu)成，自從19世紀80年代以來，以《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(1883)、《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》(1886)、《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPs) (1994)等國際公約為制度基礎(chǔ)，以世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)、世界貿(mào)易組織(WTO)等國際組織為制度運行平臺，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域形成了國際性法律規(guī)則和秩序。在知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系的協(xié)調(diào)和規(guī)制下，締約方各自建立的知識產(chǎn)權(quán)法律，逐步走上了一體化、趨同化、國際化的道路。

在知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系中，WTO 及其“TRIPs協(xié)定”發(fā)揮了主導作用?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律一體化格局，有以下三個特點：首先是國際法律體系與國際貿(mào)易體制的一體化。知識產(chǎn)權(quán)保護是國際經(jīng)貿(mào)體制的重要組成部分，在WTO 框架下成為締約方必須遵守的“貿(mào)易規(guī)則”。這就是說，任一締約方在國際貿(mào)易體制內(nèi)享有無差別的最惠國待遇，但同時需要承諾對知識產(chǎn)權(quán)提供充分、有效的保護，并保證知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施與程度不至于變成合法貿(mào)易的障礙。其次，以此為基礎(chǔ)，繼而實現(xiàn)法律保護標準在締約方之間的一體化。根據(jù)國際公約的“最低保護標準原則”，各締約方根據(jù)其本國法提供知識產(chǎn)權(quán)保護不能低于該公約規(guī)定的最低標準?！白畹捅Ｗo標準”即“一致性標準”，涉及知識產(chǎn)權(quán)對象、取得、內(nèi)容以及保護等基本規(guī)范，是各締約方國內(nèi)立法的準據(jù)規(guī)則。正是這一原則的普遍適用，導致了知識產(chǎn)權(quán)法律一體化的格局形成，即在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，國際法高于國內(nèi)法、內(nèi)國法同于內(nèi)國法、國內(nèi)法服從國際法。最后，法律一體化的另一表現(xiàn)是國際保護法律制度從實體規(guī)則到程序規(guī)則的一體化。以往國際公約主要規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)國際保護實體內(nèi)容，缺乏有約束力的執(zhí)法措施和有效力的爭端解決機制，以至于被稱為“軟法”?！癟RIPs協(xié)定”強化了執(zhí)法程序和保護措施，規(guī)定了司法復(fù)審、民事程序、損害賠償、臨時措施、邊境措施等；同時，設(shè)計了磋商、斡旋、裁定、上訴、執(zhí)行的糾紛調(diào)處程序，為知識產(chǎn)權(quán)保護“安上了WTO 爭端解決機制的牙齒”。在WTO 貿(mào)易體系及其執(zhí)行機制和爭端解決機制的約束之下，知識產(chǎn)權(quán)保護既是高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護，也是高效率的知識產(chǎn)權(quán)保護，這即是知識產(chǎn)權(quán)法律一體化的實質(zhì)要義。

進入新世紀以來，是為“后TRIPs時代”。WTO 締約方對于知識產(chǎn)權(quán)利益的協(xié)調(diào)和分享，表現(xiàn)了新的政策立場并提出新的權(quán)利主張。在圍繞“TRIPs協(xié)定”的國際磋商未能取得成功的情況下，國際社會出現(xiàn)了繞過“TRIPs協(xié)定”的雙邊主義以至單邊主義，使得知識產(chǎn)權(quán)法律一體化格局發(fā)生新的變化：(1)多樣化。在知識產(chǎn)權(quán)國際立法中，WTO、WIPO 繼續(xù)發(fā)揮主導作用，但在主導機制之外，“知識產(chǎn)權(quán)造法活動日趨活躍，參與主體復(fù)雜、利益取向多元，規(guī)范多樣化”的特征愈加明顯。許多國際組織、國際機構(gòu)正在并已經(jīng)扮演重要角色，因而出現(xiàn)一個多元的立法機制，包括國際人權(quán)組織、聯(lián)合國經(jīng)發(fā)組織、教科文組織、糧農(nóng)組織、世界衛(wèi)生組織等的立法活動，許多都與知識產(chǎn)權(quán)保護有關(guān)。目前，知識產(chǎn)權(quán)保護話題不僅與國際貿(mào)易相關(guān)，而且與國際人權(quán)、生物多樣性、文化多樣性、可持續(xù)發(fā)展、氣候變化、公共健康等問題掛鉤。知識產(chǎn)權(quán)國際秩序成為國際秩序中的重要組成部分，因而為諸多國際機構(gòu)、組織所關(guān)注?？梢哉J為，傳統(tǒng)的主導立法機制依然存在，新的多元立法機制已然出現(xiàn)，從而形成知識產(chǎn)權(quán)國際立法的“兩個中心，多種渠道，南北對弈，趨向平衡”的格局。應(yīng)該承認，這種格局能夠多方面、多維度地反映各主權(quán)國家、各非國家機構(gòu)、知識產(chǎn)權(quán)主體以及社會公眾在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的不同立場、觀點和利益訴求，是對WTO 和“TRIPs協(xié)定”主導知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的補充和矯正，因而多樣化格局是健康的、有益的。(2)碎片化。在知識產(chǎn)權(quán)多邊磋商機制停滯不前的情況下，區(qū)域或雙邊機制卻日益活躍，世界貿(mào)易組織的一些締約方簽署了若干區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定，如《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(TPP)、《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(RCEP)，以及300多個雙邊自由貿(mào)易協(xié)定。上述區(qū)域和雙邊自由貿(mào)易協(xié)定含有“TRIPs-plus”條款，這是一種高水平保護知識產(chǎn)權(quán)的附加條款，諸如延長保護期限、增加權(quán)利內(nèi)容、限制合理使用、強化執(zhí)法措施等?！癟RIPs-plus”條款是對國際規(guī)則的重要補充，但也弱化甚至動搖了WTO 和“TRIPs協(xié)定”的權(quán)威地位。區(qū)域和雙邊自由貿(mào)易協(xié)定并不是封閉的，根據(jù)WTO “最惠國待遇原則”，這些協(xié)定的任何“優(yōu)惠、利益或好處”，當然包括附隨義務(wù)和責任，都可能波及和影響其他締約方。(3)單邊化。在“后TRIPs時代”，締約方之間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，或是訴諸于WTO多邊爭端解決機制，或是依照區(qū)域和雙邊自由貿(mào)易協(xié)定解決，這些并沒有改變知識產(chǎn)權(quán)法律一體化的格局。而單邊主義的做法，是將其國內(nèi)法凌駕于國際貿(mào)易規(guī)則即國際法之上，以對抗、報復(fù)代替磋商、仲裁，其實質(zhì)是“逆全球化”的貿(mào)易保護主義行為。近年來，美國根據(jù)其《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》、1930年《關(guān)稅法》等國內(nèi)法規(guī)定，以與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的“不公平貿(mào)易”為由，發(fā)動“301調(diào)查”和“特別301調(diào)查” (針對作為貿(mào)易對手的國家)、“377調(diào)查” (針對進入美國市場的企業(yè))、“惡名市場調(diào)查”(針對外國電商和實體市場)。對締約方國家之間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛采取以我為主的單邊主義報復(fù)，是不符合開放合作的國際大勢和爭端解決的國際貿(mào)易規(guī)則的，這一問題引起受制裁國家和整個國際社會的關(guān)注和批評。

多樣化、碎片化、單邊化是“后TRIPs時代”影響知識產(chǎn)權(quán)法律一體化格局的重要因素，其根本原因是國際力量對比發(fā)生深刻變化。在“關(guān)貿(mào)總協(xié)定”的多邊談判機制中，知識產(chǎn)權(quán)曾是一個“展現(xiàn)南北國家清晰分野的領(lǐng)域”。這種二元對立的劃分，即是將知識產(chǎn)權(quán)世界簡單地劃分為發(fā)展中國家與發(fā)達國家兩大陣營，一邊是主張嚴格保護的多邊知識產(chǎn)權(quán)機制，另一邊則尋求知識產(chǎn)權(quán)保護的例外規(guī)則、排除領(lǐng)域和過渡期。但是上述分類已經(jīng)過時，各締約方保護知識產(chǎn)權(quán)的國際立場悄然發(fā)生改變，在不同的議題上通常形成不同的利益集團。在傳統(tǒng)知識、遺傳資源乃至地理標志保護方面，不再是發(fā)達國家與發(fā)展中國家“南北矛盾”的簡單劃分，而是所謂的“新世界”國家與“舊世界”國家之間的利益沖突。新舊兩個世界中既有發(fā)達國家，也有發(fā)展中國家。美歐之間的利益沖突和政策分歧，使得發(fā)達國家在知識產(chǎn)權(quán)國際保護領(lǐng)域出現(xiàn)不同聲音。更有甚者，美國曾是知識產(chǎn)權(quán)法律一體化進程的引領(lǐng)者和推動者，而今出于其“利益優(yōu)先”的考量，屢屢成為世界貿(mào)易規(guī)則的局外者。這不僅影響到“TRIPs協(xié)定”實施的有效性和權(quán)威性，也對未來知識產(chǎn)權(quán)法律變遷帶來了種種變數(shù)。當然，對知識產(chǎn)權(quán)國際格局帶來最大影響的因素，是“新興市場國家和一大批發(fā)展中國家快速發(fā)展，國際影響力不斷增強”，這是“近代以來國際力量對比中最具革命性的變化”。以中國、印度、巴西為代表的新興經(jīng)濟體，其科技、經(jīng)濟水平迅速提高，競相以知識產(chǎn)權(quán)作為本國創(chuàng)新發(fā)展的基本方略，提出了完善知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的諸多主張，從而改變了知識產(chǎn)權(quán)國際秩序的動力結(jié)構(gòu)。就知識產(chǎn)權(quán)保護標準而言，新興經(jīng)濟體與欠發(fā)達國家的立場存有差異，而與發(fā)達國家維護“TRIPs協(xié)定”的主張更為接近，他們力求“將本國價值理念和國家戰(zhàn)略融入既有制度并做出有利于本國的新的制度安排”。國家實力以及國家間實力的比較，是國際知識產(chǎn)權(quán)秩序形成的決定性因素，新興經(jīng)濟體成為知識產(chǎn)權(quán)全球版圖重構(gòu)的重要力量。

面對深刻復(fù)雜的世界局面，習近平全球治理法治思想意蘊深厚，其中，“構(gòu)建人類命運共同體”，“走和平發(fā)展道路”，“構(gòu)建以合作共贏為核心的新型國際關(guān)系”，“推動國際秩序與全球治理體系朝著更公平合理的方向發(fā)展”等重要思想，不僅是中國對外交往和參與全球治理的先進理念指導，也是中國參與知識產(chǎn)權(quán)全球治理體系建構(gòu)和應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)國際制度變革的方向引領(lǐng)。在“后TRIPs時代”，我們不應(yīng)限于遵守“TRIPs標準”、實施“TRIPs協(xié)定”，而要站在參與知識產(chǎn)權(quán)全球治理的高度，重新認識知識產(chǎn)權(quán)法律一體化的格局變化及其路徑選擇。

1.維護“TRIPs標準”與推動“體制轉(zhuǎn)換”的一致立場。以WTO為主導的國際貿(mào)易體系和以“TRIPs協(xié)定”為中心的國際知識產(chǎn)權(quán)保護體制，在推進經(jīng)濟全球化和維護知識產(chǎn)權(quán)國際秩序方面發(fā)揮了重要作用。盡管“TRIPs協(xié)定”存在不盡合理、不盡公平的制度弊端，以致被稱為“最受爭議的國際條約”，但毫無疑問也是“20世紀最重要的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定”。“TRIPs標準”為知識產(chǎn)權(quán)法律一體化提供了最重要的基礎(chǔ)，時至今天，新興經(jīng)濟體已普遍接受“TRIPs標準”，不僅按照這一標準作為國內(nèi)立法的根據(jù)，而且作為參與區(qū)域和雙邊知識產(chǎn)權(quán)合作的基準。與此同時，新興經(jīng)濟體還推動“國際體制適當轉(zhuǎn)換”。國際體制概念是國際關(guān)系學者于1982年提出的，其意指參與者預(yù)期集中于一個給定問題領(lǐng)域的原則、標準、規(guī)則和決策程序。在國際關(guān)系理論中，“體制轉(zhuǎn)換”是在權(quán)利約束既定的情況下，國家和非國家參與者采用的使國際體制更精確地反映其利益而演化的策略，即通過條約協(xié)商、立法動議、規(guī)則制定等活動，從一個國際舞臺轉(zhuǎn)向另一個而改變現(xiàn)狀的努力?？梢哉f，“體制轉(zhuǎn)換”為國家和非國家參與者提供了產(chǎn)生“反體制標準的機會”?！绑w制轉(zhuǎn)換”在知識產(chǎn)權(quán)國際秩序建構(gòu)中屢見不鮮：20世紀50年代的美國，通過“體制轉(zhuǎn)換”在聯(lián)合國教科文組織體制下制定并加入《世界版權(quán)條約》，長期拒不參加WIPO管轄的《伯爾尼公約》；20世紀80年代以來，美國等發(fā)達國家將知識產(chǎn)權(quán)國際立法的重心，從WIPO 轉(zhuǎn)向WTO而建立以“TRIPs協(xié)定”為核心的新秩序。就現(xiàn)階段而言，相對于WTO、WIPO等傳統(tǒng)體制而言，包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家，可以利用生物多樣性、文化多樣性、公共健康、國際人權(quán)和發(fā)展等多個國際論壇來創(chuàng)建具有道義優(yōu)勢的新體制，以推動知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的變革。此外，也可以通過區(qū)域和雙邊自由貿(mào)易協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)條款設(shè)計，克服“TRIPs標準”的制度局限，例如對高新技術(shù)客體的保護和對傳統(tǒng)知識、遺傳資源的保護等。無論是在世界貿(mào)易組織框架，還是在“體制轉(zhuǎn)換”的區(qū)域或雙邊場合，我們都應(yīng)從構(gòu)建“人類命運共同體”的基本理念出發(fā)，致力于“建立平等相待、互商互諒的伙伴關(guān)系，營造公道正義、共建共享的安全格局，謀求開放創(chuàng)新、包容互惠的發(fā)展前景，促進和而不同、兼收并蓄的文明交流”。這就是說，反對制度強加、規(guī)則主導的霸權(quán)行為，共商共建共享知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系。

2.發(fā)展中大國與知識產(chǎn)權(quán)大國的共同角色。我國是一個發(fā)展中大國，在中國加入WTO的談判過程中，國際社會曾就中國究竟是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家的地位問題存有爭議。中國以發(fā)展中國家身份加入WTO，既是中國的正確政治選擇，也反映了中國當時的經(jīng)濟社會發(fā)展水平。盡管“入世”以來中國經(jīng)濟取得了長足的進步，在世界創(chuàng)新體系中占有重要位置，但人均收入和經(jīng)濟社會發(fā)展綜合指標依然不高，總體仍處于發(fā)展中國家行列。這就說明，堅持發(fā)展中國家立場，反映廣大發(fā)展中國家的利益與意志，是中國參與知識產(chǎn)權(quán)全球治理的基本角色定位。同時，我國也是一個發(fā)展中新興大國，在世界政治、經(jīng)濟、科技、文化、教育等方面居于重要地位。2016年，中國新發(fā)明專利的數(shù)量已占全球總量的68.1%，版權(quán)產(chǎn)業(yè)的貢獻率占到國民生產(chǎn)總值的7.33%，注冊商標量十多年位居世界第一，成為名副其實的知識產(chǎn)權(quán)大國?！柏撠熑未髧钡耐饨徽?，正在由“韜光養(yǎng)晦、有所作為”轉(zhuǎn)向“奮發(fā)有為”、“積極有為”。在知識產(chǎn)權(quán)外交方面，秉持合作、避免對抗的原則，與美歐發(fā)達國家“求同存異”，與新興經(jīng)濟體“合作共贏”，對欠發(fā)達國家“普惠包容”。在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，應(yīng)從國際規(guī)則的遵循者、跟隨者轉(zhuǎn)變?yōu)閰⑴c者、建設(shè)者、維護者，其重大的舉措包括：推動知識產(chǎn)權(quán)全球治理體系改革，擴大發(fā)展中國家在國際事務(wù)中的代表性和發(fā)言權(quán)；在知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則制定中，提出更多中國方案、貢獻中國智慧；促進南北對話和南南合作，妥善解決知識產(chǎn)權(quán)國際爭端。

3. 中國“FTZ”與國際“FTA”、“WTO”/ “WIPO”的互動機制。在“后TRIPs時代”，WTO和WIPO提供了多邊主義的合作平臺，“TRIPs協(xié)定”與其他知識產(chǎn)權(quán)國際公約統(tǒng)領(lǐng)著各締約方關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的最低標準。作為區(qū)域和雙邊自由貿(mào)易協(xié)定，也將知識產(chǎn)權(quán)條款作為其重點議題，因此，知識產(chǎn)權(quán)法律一體化格局呈現(xiàn)出一個雙邊、區(qū)域主義和多邊主義之間循環(huán)往復(fù)的過程。在這種情況下，我國參與知識產(chǎn)權(quán)全球治理已經(jīng)形成了一種互動性、關(guān)聯(lián)性的運作機制，即國內(nèi)自由貿(mào)易區(qū)(FTZ)→國際自由貿(mào)易區(qū)(FTA)→世界貿(mào)易組織(WTO)、世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)的立體網(wǎng)絡(luò)。其中，F(xiàn)TZ是聯(lián)結(jié)知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)制度與國際制度的試驗園區(qū)和重要紐帶。自由貿(mào)易試驗區(qū)旨在先行先試，主動與國際貿(mào)易規(guī)則接軌，實行準入前國民待遇和負面清單，以營造國際化、市場化、法治化的營商環(huán)境；FTA 是我國實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)政策主張、法律方案的談判場所和重要平臺。雙邊和區(qū)域機制以合作共贏為主題，通過國際對話機制，推動知識產(chǎn)權(quán)國際保護的制度創(chuàng)新。WTO、WIPO的多邊機制是我國參與知識產(chǎn)權(quán)全球治理和應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)國際事務(wù)的最終舞臺和權(quán)威機構(gòu)。經(jīng)濟學家普遍認為，多邊貿(mào)易體制優(yōu)于雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定。對于知識產(chǎn)權(quán)制度而言亦是如此，WTO、WIPO 認定的知識產(chǎn)權(quán)保護標準才具有全球范圍的普適性。中國適用和參與的上述機制并不是相互孤立的，而是有著相當?shù)年P(guān)聯(lián)性，它們是一種互動機制，共同服務(wù)于我國參與知識產(chǎn)權(quán)全球治理的總體戰(zhàn)略。

中國知識產(chǎn)權(quán)法律變遷，是一場理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新和實踐創(chuàng)新的過程，表現(xiàn)了本土化、現(xiàn)代化、一體化的基本面向。知識產(chǎn)權(quán)法律生成在中國具有不同于以往大國所具備的歷史情境、社會環(huán)境和國際場景，對此，我們無法簡單依賴西方國家的理論工具作出詮釋，也不可能借用他國經(jīng)驗?zāi)Ｊ竭M行復(fù)制。概言之，中國知識產(chǎn)權(quán)法律理論與實踐有著自己的發(fā)展道路，這即是法律移植與世界文明的空間交匯，法律本土化與現(xiàn)代化、一體化的時間承接。中國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的理論智識和實踐經(jīng)驗，既是屬于中國的，也是歸于世界的。